假冒注册商标罪：警惕提供送货单，还以鉴定价格计算非法经营数额（上）

根据法律规定，在假冒注册商标类刑事案件中，如果能够查清实际销售平均价格或者标价的，就按照实销价或者标价计算非法经营数额；如果无法查清实销价或者标价的，就按照正品的市场中间价格计算非法经营数额。假冒产品的实际销售平均价格通常都是比正品的市场中间价格低很多，因此按照正品中间价格计算的话，计算出来的非法经营数额通常都会偏大，有时候甚至相关几十倍，这会导致什么后果呢？

这会导致，本来是数额较大的，变成了数额巨大；本来是情节严重的，变成了情节特别严重；本来是三年以下有期徒刑的，变成了三年以上七年以下有期徒刑（刑法修正案十一修改了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的量刑幅度，现在不是七年以下有期徒刑了，而是十年以下有期徒刑了）。

那么，如何避免按照正品的市场中间价格计算非法经营数额呢？

根据规定，在选择计算非法经营数额的依据时，优先考虑按照实际销售平均价格或标价计算，只有无法查清实际销售平均价格或者标价，才考虑按照正品的市场中间价格计算，这就给了我们一个思路，那就是应该尽最大努力，协助司法机关调查清楚实际销售平均价格，只要查清实际销售平均价格了，自然就按照实际销售平均价格计算，如果没法调查清楚的话，那就只好按照市场中间价格计算了。

那么，如何证明涉案产品的实际销售平均价格呢？

最直观的方法，就是提供涉案产品的销售单据给司法机关，由于销售单据是在制售假冒过程中形成的，是证明涉案产品的实际销售平均价格的最好的证据。对于在利用销售单据证明涉案产品的实际销售平均价格过程中，以下几个问题，我们认为还是有必要注意的：

一、除了单据之外，还需要提供其他证据对单据的价格的真实性进行印证

当事人在制售假冒的过程中，制作销售单据的目的，是为了记帐或者对帐方便，是为了当事人自己服务的，不是为了提供给外人使用的，因此单据的内容很可能是不完整的，记载方式也不规范，充满了制作者本人的特点，外人未必能够看明白，或者对于同一份单据，外人可能有几种理解。

这时候，就需要相关人员对单据上的价格进行说明，或者提供其他证据对单据的价格进行印证，让司法机关觉得单据上的价格是真实的、合理的，可信的。否则，就算提供了相关单据给司法机关，司法机关也有可能觉得这些单据与本案没有关联性，或者觉得这些单据上的价格不具有真实性，从而坚持按照鉴定意见中的价格计算非法经营数额。

我们就曾见过一个这样的案件。

2015年开始，杨某租赁广州市白云区某房，擅自制造假冒的“TISSOT”、“Mido”、“LONGINES”、“Cartier”、“TUDOR”、“OMEGA”等手表。2017年8月某天，办案民警在制假场所抓获了杨某，并当场扣押上述手机155块，以及扣押部分送货单据。

经鉴定，按照市场中间价格云计算，上述手表共价值108 2400元。

一审时候，辩护人提出应该按照送货单据上的价格计算扣押的155块手表的价格，但是一审法院认为虽然这些单据中杨某开具的，但杨某在本案中只有负责制造假冒手表，并没有负责销售事宜，而是将手表交给另一个还没有到案的同案犯陈某，由陈某进行销售，那陈某究竟是以什么价格销售呢，本案的相关证据没有说到这个问题，因此这些单据不能证明手表的实际销售价格，坚持按照鉴定价格计算非法经营数额，判处杨某三年有期徒刑，并处罚金九万元。杨某以一审判决没有按照送货单据计算非法经营数额，导致认定的数额过高为由，提起上诉。

幸亏，二审时侯，法官的态度发生变化了。

二审法官认为：

第一，虽然杨某没有负责销售，但这些单据确实是杨某应陈某的要求开具，单据的内容与杨某的供述可以相互印证。

第二，这些单据是办案民警在抓获杨某时，现场扣押的，不是事发之后，由杨某的家属代为提交的，单据内容的真实性可以认定。

于是，二审法官决定按照送货单据的记载，计算扣押的手表的价格。根据送货单据的记载，天梭手表560元、卡地亚手表1118元、浪琴手表1418元、欧米茄1317元、美度手表1227元、帝陀手表650元，分别各自乘以扣押的手表数量，最后得出来的非法经营数额为117259元，比鉴定价格少了965141元。由于非法经营数额减少了，二审法官改判杨某一年有期徒刑，减少了两年；罚金五万元，减少了四万元。

这个案件中，由于办案民警在现场就扣押了送货单据，这些单据的真实性是没有争议的，但是一审法官的观点是杨某没有负责销售行为，怎么能够确定这些就是销售单据呢，怎么能够确定单据上的价格就是涉案商品的实际销售价格呢，由于存在这方面的疑虑，所以没有采纳单据上的价格。换一句话也就是说，如果只有单据，没有其他证据对单据上的价格的关联性、真实性进行印证的，司法机关还是可能不采纳单据上的价格，从而还是是鉴定意见上的价格作为计算非法经营数额的依据。

这个案件中，二审法官降低了证明标准，觉得这些单据是现场扣押的，单据上的产品型号与扣押的产品型号也能一一对应，杨某的供述也在一定程度上对单据上的价格的真实进行了印证，最终还是采纳了单据上的价格。如果这些单据不是在现场扣押的，而是事发由杨某家属代为提交的，很可能就是按照鉴定价格计算非法经营数额了。