生产假包装用于正品是否构成 非法制造注册商标标识罪

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关于非法制造注册商标标识罪所规制的行为对象，这是我前段时间常思考的一个问题。缘于行为人生产假包装用于正品是否构成非法制造注册商标标识罪在近年来引起了热议，司法实践中，不同的办案机关有不同的办案思路。

上海三中院的高卫萍、王思嘉法官审理刘某洋等人分装费列罗巧克力构成非法制造注册商标标识罪一案，并发表了《正品分装销售行为的刑法定性》之实务文章，分享该案的办理思路。该文以区分“同一种商品”与“同一商品”为视角，分析正品分装不构成假冒注册商标罪，但基于行为人通过购入低价产品更换包装，冒充高价产品的方式牟取非法利益，且雇佣他人在不具备卫生条件的农村民房里进行分装，同时篡改生产、保质日期，导致消费者对商品的保质期产生误解，让消费者误认为是权利人商品质量的问题，侵犯商标的品质保障功能，存在食品安全风险，给消费者健康带来安全隐患。因此，上海三中院认为行为人委托他人伪造印有权利人注册商标标识包材之行为，具有较大社会危害性，符合非法制造注册商标标识罪的构成要件。反之，四川省天府新区人民检察院的谢慧阳、卢少文检察官发表《未经授权制造他人注册商标标识但均用于正品生产行为的性质界定》一文，文中对上海的高卫萍、王思嘉法官的审理思路提出了批判，并提出未经授权制造他人注册商标标识，但均用于正品的，不宜以非法制造注册商标标识罪入罪之观点。

不同的办案人员对类似的情形存有不同的解读，其处理思路也不尽相同，这给案件当事人在法律适用上带来困惑，究竟此类情形是否构成非法制造注册商标标识罪。

与上海费列罗相似的案例还有浙江的五香斋粽子案。上海费列罗案与浙江五香斋案件以非法制造注册商标标识罪入罪，引起了学界及实务界的广泛争论，即非法制造注册商标标识罪是否完全独立于假冒注册商标罪，在商品均是正品，无混淆可能性的情况下，是否还应认定构成犯罪，抑或仅以行政处罚或民事侵权的方式救济商标权利人之权利。进一步来说，费列罗案与五香斋案件之入罪逻辑存在共同点，一是均涉及到正品分装，即购买大包装分装成小包装；二是被害人并无将小包装上市，换言之，小包装为行为人所独创；三是均涉及到食品，行为人篡改生产、保质日期，影响产品质量。对此，我们是否能够认为假定行为人未实施分装行为，亦未篡改生产、保质日期，未影响产品质量，不存在食品安全风险的，则不能以非法制造注册商标标识罪入罪。

举例，张三通过在网络平台及线下大型超市回收某知名品牌白酒，委托李四生产该品牌的外包装，并根据白酒上的生产日期、批次、经销商号等，委托李四在外包装上喷刷相应的产品信息，最终将白酒加价出售。可见，在上述案例中，其一，张三并不存在分装行为，并不存在购买低价的大包装白酒，然后分装为小包装白酒。其二，张三完完全全一比一复刻原包装，涉案包装并非为张三“原创”，并不存在张三出售了商标权利人此前未出售的产品规格或型号，误导消费者。其三，因张三回收正品未使用的白酒，仅因该白酒缺失包装，而委托他人生产包装，并未篡改生产、保质日期，对产品所有信息均未作出变更。其四，基于商品类型为白酒，且未涉及解封、拆封，故不存在食品安全问题。对此，是否还能以非法制造注册商标标识罪认定张三构成犯罪。

在认定张三是否构成商标标识犯罪的问题上，需要考虑以下几点：

• 如实告知消费者产品信息。张三一比一复刻白酒外包装，不属实质性改变，制造外包装是将该白酒的生产者信息如实告知消费者，不会导致消费者对该白酒的来源产生混淆，也不会淡化该注册商标。
• 禁止反向假冒。根据《商标法》第五十二条第（四）项有关禁止反向假冒商标侵权行为的规定，在商品未发生实质性改变的情况下，转售者不得更换该商品原有的注册商标。若张三在转售该白酒时，不继续使用该注册商标，而是换上其他商标或者不使用任何商标，反而切断了涉案白酒与酒厂及其注册商标之间的联系，造成对该注册商标的淡化，构成《商标法》第五十二条第（四）项所述的反向假冒商标侵权行为。
• 促进商品流通，保护二手白酒市场，发展循环经济。该白酒为知名白酒，具有收藏价值，若仅因白酒的外包装盒灭失、毁坏而不能再次流动，则不利于市场商品流动，亦不利于市场交易，所损害的也是酒厂的利益。张三给回收的正品白酒重新做包装，促进该白酒在市场上能够再次正常流通，不仅没有减损酒厂利益，反而提升了该品牌白酒的价值。
• 商标权用尽。为了促进商品流通，保障贸易活动正常进行，防止对商标权的过度保护和滥用，在各国商标司法或执法实务中，一般都认可商标权国内权利用尽原则或权利穷竭原则。商标权人或其许可使用人，将合法地附有商标的商品首次投入市场后，商标权人意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现，商品物权已转移，商标权人在该商品上的商标权利（主要是禁止权）即告穷竭，丧失对附有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权，无权禁止或阻碍他人在未实质性改变该商品及所附商标的情况下，在本国内使用该商标对该商品进行转售或作其他商业处置。张三根据白酒的相关生产信息，委托他人制造相应包装，并未实质性改变A品牌白酒，新包装箱上的注册商标也无实质性变化，根据商标权国内权利用尽原则，张三并未侵犯白酒厂的商标权。
• 善意的合理性使用。叙述性使用与指示性使用均是对商标的合理使用，并不构成商标侵权。商标指示性合理使用，指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或服务源于他人的商品或服务，或客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。指示性使用他人注册商标，所直接指向的是商标权人的商品或服务，但最终目的仍是为了说明指示性使用人自己的商品或服务，要求使用者同时具备三项条件：（1）若不使用该商标将无法表示；（2）在合理必要的限度内使用；（3）该使用不得暗示其与注册商标权人存在赞助或者许可关系。

两高关于办理知识产权刑事案件的司法解释于今年4月26日生效，该司法解释可以说进一步降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的入罪标准，体现出对商标标识犯罪行为要严厉打击。上述司法解释出台后，最高法的法官随后谈到非法制造、销售非法制造的注册商标标识目的是便于他人实施假冒注册商标行为并以此牟取不正当利益，该罪规制的是专门从事非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为，即通过非法制造、出售非法制造的注册商标标识牟利行为，以区别于行为人为假冒注册商标而自行非法制造注册商标行为，该情形下，行为人并不以非法制造注册商标标识牟利，不会产生商标标识犯罪所要求的“非法经营数额”“违法所得数额”“标识数量。”最高检的检察官也强调，降低非法制造注册商标标识罪的入罪标准，主要针对的是专业化、团伙化的非法制造、销售非法制造的注册商标标识的犯罪分子，体现依法从严打击，这与行为人自己实施假冒注册商标犯罪过程中制造、使用假冒注册商标标识的行为有所区别。对于后者，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果因达不到假冒注册商标罪的入罪标准，一般情况下也不宜再转而适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

对于非法制造注册商标标识罪所规制的犯罪对象应为专门生产、销售商标标识获利之行为人，对于仅是为了出售商品而委托他人生产相关标识，此时，是否仍属非法制造注册商标标识罪所规范的范畴？

如上所述，对于分装正品，委托他人制造带有商标标识的包装，其并非为专业化、团队化，专门以生产销售标识获利的行为人，不应构成非法制造注册商标标识罪。进一步来说，若并无分装，一比一复刻原包装，用于正品，对于上述张三之情形，笔者认为不应以非法制造注册商标标识罪来追诉！