直播带假货，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪？

作者：广强知产刑案团队（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

微信公众号：知产刑案何国铭

直播带假货，现在越来越常见了。对于这类行为，在刑法上，是如何定性的呢？今天我们来讲讲几个问题。

第一，究竟是定假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪？

如果当事人是从上家那里进货，然后通过直播平台加价销售，那就是涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。如果当事人自己生产，自已销售，那就是假冒注册商标罪。

第二，既未遂如何区分？

案发之后，公安机关通常会扣押三部分产品：第一部分是已经销售出去的，第二部分是在直播平台或仓库里扣押的，第三部分是生产车间那里扣押的。

如果是定销售假冒注册商标的商品罪，已经销售出去的部分属于既遂，扣押部分属于未遂。如果是定假冒注册商标罪，无论是销售出去的，还是扣押的，全部都属于既遂。只有处于生产环节的半成品才有可能认定为未遂。

第三，如何确定各个当事人的地位与作用？

这种案件一般都是共同犯罪。

承租工厂、办公场所，雇佣他人的，通常是实际经营者，属于主犯。在平台上直播的人，如果参与分成的，是主犯；领取固定的，是从犯。负责发货、管理仓库、售后服务、客服服务之类人员，基本上都是认定为从犯。

第四，如何才能缓刑？

这类案件，通常都是人赃俱获，当事人大多数都是如实供述，自愿适用认罪认罚从宽程序，如果检察院在量刑建议书中建议适用缓刑的，法院基本上都是适用缓刑，因此能不能适用，在审查起诉阶段，说服检察院在出具量刑建议书建议适用缓刑就非常重要了。

通常情况下，对于主犯，要想适用缓刑的话，涉案金额不能特别巨大，假冒产品不能是药品、机油之类会危害公共安全的产品，然后最好具有一个或一个以上自首、退赃、赔偿被害人损失之类的情节。

对于从犯，如果主犯都适用缓刑的，从犯基本上也是适用缓刑的。如果主犯没有适用缓刑，由于从犯可以相对于主犯，应该从轻或减轻处罚，也是有机会适用缓刑的。