如何看待侵犯商业秘密罪中的复合行为

谈谈商业秘密刑事案件当中的复合行为，主要涉及到非法获取型的行为与违约型的行为。为什么要讨论这个问题呢？因为这会影响到如何计算金额。根据法律规定，如果被告人使用盗窃、欺诈、利诱、胁迫等非法手段获取商业秘密的，这就是所谓的非法获取型行为，此时尽管被告人并没有实际使用这个技术，但也能以许可费来计算金额。如果是被告人此前已经掌握、了解了技术内容的，只是违反保密规定，使用或允许其他人使用，我们称之为违约型行为，对于违约型行为，以被害人的实际损失或者被告人的获利来计算金额。
所以，对于复合行为下，该如何正确计算损失金额，对办案来说是很重要的。实践当中，我们时常能够见到被告人既实施了非法获取行为，又违反公司的保密规定，违约使用或允许他人去使用公司的商业秘密的情况。举个例子来说，甲是A公司的技术员工，参与了公司部分项目的研发，后来，想自立门户，在职期间创立了B公司。为了生产相似的产品，甲使用了在A公司工作期间所掌握的技术，并且，甲还骗取了另一名技术人员乙的账户，获取到了该项目的其余技术信息。在这个案例中，显然甲是既有违约型使用行为，也有非法获取型行为。在计算损失金额时，就应当根据不同的方式，分别计算，例如非法获取的技术合理许可费为100万，违约型行为的损失金额为200万，故两者相加为300万。这个情况，实践当中应当是无争议的。
另一种情况是两人分别实施不同的行为，例如甲是A公司的技术主管，参与研发公司的核心技术，B公司的总经理乙想把技术挖过来，给予甲100万报酬，甲把技术发送给了乙，B公司由此生产出同类产品出售，抢占了A公司的市场份额。这个例子中，甲是违约型，乙是通过利诱方式获取技术秘密的非法获取型行为，金额也应当是分别计算吗？有的办案人员表示可以对甲的行为作一些拓展，把它置于共同犯罪的刑法理论当中，在B公司构成不正当获取的情况下，甲与B公司构成共同犯罪，将之整体认定为不正当获取商业秘密，金额容易计算。当然，这样的做法，有支持意见，反对意见认为这种做法实际上是与司法解释相矛盾的，是对司法解释的架空，是不可取的。