何谓“同一商标”？剖析假冒注册商标案件中的无罪要点（三十一）

冒牌的假货是愈来愈多，假货太多的确是不利于市场发展，更不利于对知识产权的保护，我们是要对冒牌假货从严打击，但这并不意味着在采取刑事手段上可以无限延伸，无制止地扩大刑法的边界。对于不满足假冒注册商标罪构成要件的，理应作无罪处理，被侵权人可选择通过民事或行政途径来救济。

《刑法》对假冒注册商标罪的规定是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”在这里，我们可以稍微归纳条文中含有五个关键要点。一是未经注册商标人许可，二是同一种商品，三是使用了与注册商标相同的商标，四是情节严重，五是损害权利人的注册商标专用权。在上一篇文章中，我们以一起案件为例，对“同一商品”这一定义进行剖析。今天我们以“同一商标”为视角，继续探讨假冒注册商标案件中的无罪要点。

既然是以“同一商标”为切入点，那么就有必要来谈谈这里的“相同商标”该作如何理解？以往，学界及实务界对此是有争论的，总的来说，可以分为两派。有人持“本义说”，其认为应该对“相同商标”作平义解释，根据字面的含义将之严格解释为与注册商标完全相同的商标。假如被追诉人所使用的商标与所谓被侵权人的商标稍微有一丁点不同，即不能认定为“同一商标”。针对“本义说”，有人提出了“扩张说”，这部分人认为应当对“相同商标”作扩大性解释，即尽管商标之间存在细微的差别，但整体视觉效果存在实质相同，这时也能视为“相同商标”。

在两种学说争持不下的情形中，两高联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就对“相同商标”作出阐明，“相同商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。由此可见，解释实则是采纳了“扩张说”，“相同商标”可分为两类，第一类是被追诉人使用的商标与被假冒的注册商标完全相同；第二类是在表面上看，视觉上无差别，并且达到了足以让公众产生误导的程度。

对于第一类的情形是很好理解，因为其都是自然要素，没有任何的价值评判，但在第二类中，“足以让公众产生误导”，这未免也显得过于抽象，不好让办案人员在实务中判断。为此，最高检、最高法与公安部出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这个问题作进一步规定，比方说“一是改变注册商标的文字、字母大小写或者文字的横竖排列，与注册商标之间仅有细微的差别；二是改变注册商标的文字、字母、数字等之间的距离，不影响体现注册商标显著特征的；三是改变注册商标颜色的；四是其他与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的。”

办案中，我们需将被追诉人所使用的商标与权利人所注册的商标进行比较，但这里又有值得注意的地方。我们所比较的对象应当是被假冒注册商标人在商标局所登记的商标，而非权利人在实践中所使用的商标。这类情形看似很特殊，但在司法实践中，类似的个案却不少。要知，对商标是否观察入微，直接影响罪与非罪，辩护的成功与失败。

比如卓宝公司一案中，朱某夫妇在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，从行为的表象上看，的确是具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但该案的实质是卓宝公司使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，最终朱某夫妇被宣判无罪。

通过这起案件，我们能够总结出两个教训。一是“法无明文规定不处罚”。在案证据不能证实涉案属于刑法规定的“与注册商标相同的商标”的，即不应以假冒注册商标罪定罪处罚。二是“细节决定成败”，对商标犯罪研究深入与否直接影响判断当事人罪或非罪。