朱某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 一案之二审辩护词

朱某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

一案之二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受朱某本人的委托和广东广强律师事务所的指派，在朱某等人涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案中担任朱某二审阶段的辩护人。我们研读了全部在案卷宗材料，依法会见了朱某，并对此案进行适当的调查，对本案有比较清楚的认识。现根据在案证据材料及查明的情况，结合案件争议焦点和相关司法判例，我们提出如下核心辩护观点：

• 朱某及王某将部分铆钉用于维修破损的包装上，该行为不具有“非法性”；
• 串货不构成商标侵权，“制造铆钉”仅为串货之预备行为，其行为更不应当构成商标侵权；
• 本案应认定涉案商标标识数量为39200个；
• 委托加工不一定是制造行为，本案应认定朱某为销售非法制造的注册商标标识未遂；
• 朱某协助警方抓获同案人员，应认定其具有立功情节。

具体事实和理由如下：

一、朱某及王某将部分铆钉用于维修破损的包装上，该行为不具有“非法性”

朱某及王某将部分铆钉用于维修破损的包装上，该行为不具有“非法性”。辩护人认为一审判决是完全错误的，根本原因在于其没有注意到铆钉是用于经销商维修破损酒类包装之应用场景，也没有正确理解非法制造注册商标标识罪是结果犯，而非行为犯，只有当行为人涉案行为侵犯商标专有权，导致商品来源产生混淆，方可构成本罪。显然，一审判决扩大了商标犯罪之边界，将不应认定商标侵权之行为，认定为非法制造注册商标标识罪。就本案来说，朱某在内蒙古经销商王某的请求下，委托他人生产铆钉，铆钉主要被应用于修复因运输、展会展览而破损的**酒，故无论是维修前，还是维修后，涉案之酒均为真酒，在商品来源上并不会给消费者造成混淆，故未侵犯涉案商标之专有权。朱某向经销商提供涉案铆钉，其行为难说具有“非法性”。对于这一点，在上海检察“知产办公室”所发表文章中也已明确指出此类行为没有非法性，不应认定构成非法制造注册商标标识罪。例如付红梅在《商标标识犯罪案件审查要点难点辨析系列（二）》中所述“司法审查中，有一些特殊情况需要警惕。在销售产品的过程中，因为运输、存储的问题导致外包装破损，可能影响销售的，一些经销商会委托印刷厂额外生产少量外包装，经销商没有被授权印制这些包装物。但是，经销商印制这些少量的外包装，目的是为替换破损的正品商标标识，并不会引起消费者的混淆，不会对权利人的商誉产生影响，故这种情况下制造商标标识并无“非法性”认识，亦无社会危害性，没有刑事可罚性。”具体请见附件。

另外，经商标权人许可销售的商品，该商品上的商标权“用尽”或“穷竭”，商标权人无权阻止商品的物权所有人对其转售。商标权利用尽，又称作商标权利穷竭，系《商标法》的基本原则之一，指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人的许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的而进行的广告宣传中使用商标。涉案**酒在已经向市场出售的情况下，他人购买该酒，即获得该酒的所有权，在不影响商标识别作用，不影响商品来源以及产品质量的情况，购买人对涉诉商品作出修改亦不侵犯涉案商标的专有权，安徽**酒业股份有限公司不能因此再获得商标利益。《商标法》主要保护蕴含在商标标识之上的来源识别功能和商誉。某一标识在成功注册商标后，注册商标的权利保护范围仅限于禁止他人将商标用于标识商品或服务来源，但不能禁止他人对商标标识的正当或合理使用。无疑，生产铆钉用于维修破损的正品，就是一种合理使用。

再次，在法理上来说，朱某使用涉案**商标，不构成商标性使用，其涉案行为既不是民事领域的商标侵权，更不构成刑事犯罪。我们需要区分“商标的使用”与“商标性使用”！被告人构成商标犯罪，必须要有“商标性使用”！2020年6月15日，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》第三条“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用”。对于“商标法意义上的商标的使用”，在司法实践中一般简称为“商标性使用”。其中，《商标法》第四十八条从使用目的和使用形式两方面对“商标性使用”下了定义，即指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从该定义中可发现符合“商标性使用”的行为需同时满足如下构成要件，一是具有区分商品来源的基本属性的商业标志；二是具有用于识别商品来源的主观目的。回归到本案，朱某之涉案行为明显不符合上述构成要件。

商标的首要功能是商品或服务的来源识别功能，而商标侵权是基于某行为导致消费者对商品或服务的真实来源产生混淆，破坏了商标指示商品或服务来源的作用，损害了商标权利人的利益，以至于让公众误以为涉案商标与侵权商品之间产生关联，造成该商标淡化，或混淆该商品的来源。因此，我国重点规制和打击的便是商标的“混淆性使用行为”。在司法实践中，是否发生了“混淆性商标性使用”往往是商标侵权案件在裁量时必须考量的前提条件。换言之，只有对商标进行了混淆性使用，并使消费者对商品或服务来源发生了混淆和误认，才会导致侵权的发生。如果被告人对商标的使用并未起到识别商品或服务来源的混淆作用，则消费者根本不会产生混淆误认，此时则不构成商标侵权。就本案而言，涉案铆钉仅为了维修破损包装，并未期待该铆钉用于指示商品来源于安徽**酒业股份有限公司。事实上，涉案**酒的外包装以及酒瓶上所带有商标已经完全起到了指示商品来源的功能，而涉案铆钉仅起固定酒瓶免于晃动之功能，故朱某制造涉案铆钉并非为商标性使用。

二、串货不构成商标侵权，“制造铆钉”仅为串货之预备行为，其行为更不应当构成商标侵权

基于串货并不构成商标侵权，而“制造铆钉”仅为串货之预备行为，其行为更不应当构成商标侵权。就本案而言，即使如朱某口供中所言，经销商购买涉案铆钉为了方便串货，基于串货的酒均是真酒，串货仅违反安徽**酒业股份有限公司的内部规定，王某等经销商仅涉及到民事违约，不构成商标侵权，不构成犯罪，那么朱某出售涉案铆钉亦仅是为他人之串货提供帮助，其行为相对而言更轻，同样也不构成犯罪。一审判决将朱某认定构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪就明显没有分析涉案铆钉之用途，片面地扩大了刑事犯罪之打击面。

什么是串货？串货是企业特定的经销商在规定区域外销售产品的行为。具体来说，就是在产品销售的各个地区之间，某一区域经销商将本地区的产品销售到同一品牌其他地区经销商的经销区域内的行为。通常情况下，串货常因产品价格体系混乱、产品渠道管理混乱、商家代理商选择不当或任务下达不合理而发生。串货的本质，是被串商品的销售者未取得在特定区域的销售授权。大多数经销商实施串货行为，往往带有一定的商业策略性，是为了获取更多经济利益而为之。串货经销商卖的仍然是供货商的货品，只是为了获取更多的经济利益而没有按照供货商设定的销售管理渠道卖货，挑战了供货商的区域价格管理制度。然而，未被授权在特定区域销售的商品当然不是假的商品，客观来说，被串卖的货品本是正品，是真货。

销售串货并不违法，供货商与经销商之间的区域销售协议并不能当然约束第三方（串货销售者）。市场监管部门不能处罚销售合法来源商品的行为，法院不会判决合法来源商品的销售者承担法律责任，供货厂商、区域经销商无权禁止他人销售合法来源的商品。对于经销商来说，在其签订的区域销售协议有效的前提下，若私自将商品销售到被限定销售的区域之外，将因未遵守与供货商签订的代理和区域销售协议，而被定性为违反合同的行为，面临承担相应的民事法律责任后果。其行为并不构成商标侵权。对此，我们可以提供一个不起诉案例以佐证串货并不构成商标犯罪，该案例明确指出“被不起诉人许某某供述其销售的开箱摘要酒系从北京代理商许华处购买，购买价格与代理商正常进价相当，开箱消除相关追踪标记并自制封条销售是因为担心被查出串货销售，在案摘要酒厂提供的4份鉴定存在矛盾，不能证实许某某购买、销售的摘要酒为假酒，现有证据不足以认定许某某明知其销售的金沙摘要酒为假冒注册商标的商品，综上东营市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”那么，举重以明轻，为串货而实施帮助行为的犯罪嫌疑人，亦不构成犯罪。就本案来说，在王某等内蒙古经销商实施串货行为而没有被追究刑事责任的情况下，朱某为王某实施串货而实施的帮助行为，其责任更轻，更不应认定构成犯罪。

经销商窜货属行业普遍现象，经销商为避免被追究跨区域销售，通过物理手段抹除正品上的暗标、区域码、产品追溯码等也属行业普遍现象。针对经销商违反经销约定跨区域销售的行为，公司应通过与经销商的合同向经销商主张违约之权利，但不能以此主张他人构成商标侵权。以浙江省高院办理的马顺先与玫琳凯公司公司侵害商标权纠纷为例，该案载明：被告在网络平台上售卖各类串货的美妆护肤商品，部分商品存在包装上的二维码、生产批号喷码均被刮损，部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样。浙江高院认为：被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，上诉人的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害。对于是否构成不正当竞争，浙江高院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，被告的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争，也不构成商标侵权。由此可见，串货并对包装中防串货码刮涂并不影响到商标指示商品来源的功能，也不会影响到产品之质量，由此并侵犯安徽**酒业股份有限公司的商标权。更进一层来说，串货是实行行为，而生产部分更换的铆钉是帮助行为，在实行行为不侵权的情况下，为此提供帮助行为应更为轻微，其更不应该构成商标侵权。

总的来说，商标标识犯罪并非系行为犯，商标标识犯罪作为假冒注册商标的上游犯罪，它更应该是结果犯，只有实际侵犯商标权益，才构成犯罪。商标有三大功能，分别是来源识别、质量保证，以及品牌营销。单从来源识别上来说，如果制造的商标标识是贴附于正品商品上，那就无所谓破坏标识与商品的关联，无所谓混淆商品的来源，在质量保证以及品牌营销上有没有侵犯商标权利人的权益，此时不应认定其构成商标标识犯罪。换句话来说，串货不会影响到商标识别来源的功能，涉案酒类无论是在安徽出售，或在内蒙古出售，其外包装均是指示来源于安徽**酒业股份有限公司，并且朱某与王某实施涉案行为也影响到就得质量品质，故本案难以说侵犯了“**”商标的商标专有权。一审判决只关注到朱某等人没有获得安徽**酒业股份有限公司的授权而生产铆钉，却未能关注到涉案铆钉的最终用途，从而仅考虑行为，未考虑背后的法益及法律逻辑，从而作出错误的判决。

• 本案应认定涉案商标标识数量为39200个

本案应认定涉案商标标识数量为39200个。一审判决认定朱某生产117600枚铆钉，此类计算方式明显不对。根据王某的证言以及朱某的口供，涉案铆钉是用于拆解修复破损的包装，每三个钉子用于一个箱子，故本案在计算铆钉的实际数量时，应以117600/3=39200个。

商标标识数量的计算一直是办理非法制造注册商标标识案的关键问题，如何正确计算涉案标识数量在理论界及实务界一直存在争论。总的来说，可分为三种意见。第一种意见采用实际数量说，即一件注册商标标识是指具有完整商标图样的一份标识；第二种意见是采用折算说，认为行为人非法制造的注册商标标识件数应当以完整的商品物体或包装为标准来计算，至于每个商品物体或包装上印制的相同的注册商标标识不进行重复评价；第三种意见采用区分说，即对于非法制造注册商标标识罪中“件”数的认定，应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断，若行为人明知被使用情况的，注册商标标识的件数应以一个完整的商品物体或者包装为标准来计算，即采用折中说，若其不明知被使用范围的，则注册商标标识的件数应按一个完整的注册商标标识图样为标准来计算，则采用实际数量说。

认定非法制造注册商标标识罪中的“件”数时，从商标本质之角度分析，商标是用以区分商品及服务来源的标识，商标标识是商标在商品或服务上的载体，是商标的物质表现形式。关于商标权刑事保护的重点，必然要追溯到保护商标的功能。商标权利人经营过程中所积累的商誉，通过商标的识别功能发挥作用。对印制在同一个物质载体上相同商标权利人的多件商标标识，无论其数量多少，由于商标的唯一指向性，数件商标标识均对商品来源起到同一识别效果；同时，由于同一物质载体的不可分割性，数件商标标识亦无法被分割使用，共同反映着权利人的商标内容，也共同侵犯着相应的权利客体。因此，对印制在同一物质载体上不同位置的数件涉案商标标识，应按1件计算。

因此，实际数量说特出形式正义，机械适法，在司法实践中，大多数办案人员采用折算说或区分说。折中说与区分说则更能体现实质正义，有效避免重复评价。由于不论出现多少个注册商标标识，其是附属在同一个包装盒上，最终也只能以一件完整商品的形式出现在市场交易中。在同一个包装上，实则只有其中的一个注册商标标识是具有代表性的，起到区别商品来源意义。关于上述学说在司法应用上的判例等，我们以辩护词之附件的形式提交。

• 委托加工不一定是制造行为，本案应认定朱某为销售非法制造的注册商标标识未遂

委托加工并一定是制造行为，朱某并未实施制造行为，其仅有“转售”之故意，本案应认定朱某为销售非法制造的注册商标罪未遂。基于朱某是在王某的起意下，委托他人生产涉案铆钉的，而最终生产厂家（蒋**）曾获得了安徽**酒业股份有限公司的授权许可生产涉案铆钉的，且朱某委托他人生产涉案铆钉时，并未对生产厂家提出明确的要求。就朱某之本意来看，其仅是打算从他人处获取到铆钉后，转售给经销商王某，故其行为理应定性为销售，而非制造，且鉴于涉案铆钉尚未交付给与王某，故在犯罪形态上，应认定为未遂。在敖某某与飞利浦（中国）投资有限公司（以下简称飞利浦公司）、深圳市和宏实业有限公司（以下简称和宏公司）和宁波新亚文照明电器有限公司、宁波亚明照明电器有限公司侵害发明专利权纠纷一案（案号：（2012）民申字第197号）中，最高人民法院认为“在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。”

六、朱某协助警方抓获同案人员，应认定其具有立功情节

根据朱某所述，其在归案后，公安机关未能获取到任何关于上家的个人信息，朱某被释放后，自己从手机处查找出高某的支付宝信息，并将高某的联系电话、地址等信息提供给了淮**派出所的**副所长，侦查机关根据朱某提供的信息才将高某立案追诉。显然，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，应认定朱某具有“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功情节。

综上所述，我们始终坚持朱某之涉案行为没有非法性，其行为不应构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

此致

**市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

         何国铭 律师

       2024年10月13日