关于张某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 一案之无罪辩护词（二）

关于张某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

一案之无罪辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

我们受张某之委托，在张某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案中，担任张某在审判阶段的辩护人。由于公诉人在第一次庭审中，对本案变更起诉事实，我们经会见张某，研读在案卷宗材料，并对案件进行适当的调查和法律论证后，提出“公诉人所指控的4****88图形商标与田某委托刘某印刷美*商标并非是同一商标，且牙胶尖与吸潮纸尖不在涉案商标的核定保护商品种类范畴，张某不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”之核心辩护观点，恳请贵院基于在案证据和事实，秉持客观、公正之办案理念，依法宣告张某无罪。

基于公诉人当庭撤回**号变更起诉决定书中关于对登*商标、美*商标的指控，增加对美*图形商标（注册号：4****88）的指控，我们在第一份辩护词的基础上，针对公诉人新指控的犯罪事实，发表如下核心辩护观点：

• 公诉人当庭指控的4****88图形商标与刘某等人印刷的商标并非是同一商标；
• 牙胶尖与吸潮纸尖属于医疗器械，不在美*图形商标的注册商品类别之中；
• 张某从未实施单独销售注册商标标识之行为，主观上也未将涉案商标标识出售以牟利，其不构成销售非法制造的注册商标标识罪。

具体事实和理由如下：

一、公诉人当庭指控的4****88图形商标与刘某等人印刷的商标并非是同一商标

根据《刑法》第二百一十五条对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪状描述为“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”。上述罪名的构成依然要受到“同一种商品”与“同一商标”的约束，这是法律对注册商标保护的应有之义。在以往的司法实践中，为了证实被告人所制造的商标标识与商标权利人所注册的商标相同，公诉人需要提交鉴定意见证实两者是同一商标，才可认定被告人侵犯该注册商标。仅且当两个商标达到“相同”或“基本相同”的程度，才可认定被告人构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。于本案，争议焦点之一是辨析公诉人所指控的注册号为4****88的美*图形商标，与张某等人所印刷的商标是否属于同一商标。在不能认定两者是同一商标的情况下，不应以张某等人印刷的商标中含有部分图形为由，认定其侵犯了4****88商标的专用权。

“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差异、足以对公众产生误导的商标。所以，法律上的“同一商标”有两个，一是在视角上没有任何差别，完完全全相同的商标；二是基本无差别，在视角上足以对公众造成误导的商标，这又称为基本相同的商标。毋庸置疑，本案之4****88商标与刘某等人印刷的商标必然不是完完相同，关键是判断这两个商标是否为“基本相同”。在判断商标是否“基本相同”时，必须同时符合“在视觉上基本无差异”与“足以对公众产生误导”。如果在视角上存在明显差异，在这种情况下不能认定两个商标同一。进一步来说，尽管是“视角上不存在差异”，但不致于“足以对公众产生误导”的，也不能认定两个商标为同一商标。

对于如何判断商标是否相同，需要针对商标的整体形状、内容结构等核心要素是否存在差异，判断两个商标的文字、字母、数字和图形及其形态，进而判断涉案商标是否相同或相似。当商标的结构要素发生了实质改变，在商标显著性上即存在差异，即不能认定为同一商标。张某等人印刷的商标由两部分组成，分别是牙齿图形与英文字母，在上述商标中，英文字母才是具有显著性，是“美*”的直译，才是能直接反映商品来源的标签，缺失英文字母，单有牙齿图形是不可能起到商品来源识别的功能。以一般公众的视角，牙齿图形仅是美*商标的一部分，两者的差异非常明显，两者既不相同，也不相似，并不会导致公众混淆。值得一提的是，美*生物医疗有限公司在2020年7月18日同样有申请注册美*图形第五类商标（注册号：48****7），尽管该商标未获得通过，但从侧面也足以证实刘某等人印刷的商标与4****88商标并非为同一商标。

对于此类仅涉及组合商标中部分构成要素，是否能认定为同一商标的情形，在司法实践常有发生。例如，案发于上海的一起案件，检察机关指控上海某实业有限公司在经营期间，未经生产“TIPAQUE（泰白克）”牌R-930钛白粉的日本石原产业株式会社的许可，从甘肃某公司购进的国产钛白粉，后予以加工，装入印有“TIPAQUE”、“TITANIUMDIOXIDE”、“R-930”字样的包装袋中，涉案金额约112万。一审法院认定上海某实业有限公司构成假冒注册商标罪。在二审中，法院认为日本石原产业株式会社在我国注册的商标为“TIPAQUE、泰白克”中英文组合文字，而本案江某公司使用的商标为“TIPAQUE” 英文，并非完全等同于日本石原产业株式会社在我国注册的商标，也不具有“在视觉上基本无差异”的情形，最终改判无罪。

案发于江苏无锡的一起案件中，曹某系无锡某润滑油有限公司的法定代表人，检察机关指控被告人曹某未经“一汽”、“昆仑”等注册商标所有人许可，生产“一汽谷川”、“昆仑天瑞”等与上述注册商标相同商标的机油、防冻液等产品，其行为已涉嫌假冒注册商标罪。在审判阶段，在认定曹某所假冒的商标与涉案的注册商标是否为“同一商标”的问题上，法院认为“相同的商标”，包括与被假冒的注册商标“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”，即“基本相同”。该案中，“昆仑天瑞”中的后缀“天瑞”与“昆仑”构成完整的独立标识，“昆仑天瑞”与注册商标“昆仑”或“昆仑天力”对比，字数、内容区别明显。谷川产品上的一汽商标图案与“谷川”文字商标及宣传用语，构成包装整体，相关公众只需施以普通注意即可知晓，此处印制一汽商标意为该商标推荐使用“谷川”商标产品，印制上述标识并不能导致公众将“谷川”商标产品直接误认为一汽商标产品。所以，曹某产品上的“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标及标识图案，与“一汽”、“昆仑”注册商标均不构成相同，并不会引起相关公众误认。上述鉴定意见等证据认定内容与事实不符，法院对该部分指控的事实不予认定。

上述类似案件在司法实践中数不胜数，在此不一一列举，为了证实张某并未侵犯美*商标的专有权，我们将部分案例的裁判文书作为附件提交。

二、牙胶尖与吸潮纸尖属于医疗器械，不在美*图形商标的注册商品类别之中

关于牙胶尖与吸潮纸尖是属于医药，还是属于医疗器械，是应当归入《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中的第五类，还是应当归入第十类的问题，在2022年11月份的庭审中，公诉人已经明确其不属于第五类（医药），而是属于第十类（医疗器械），明确其能够归入登*商标与美*英文商标的注册商品种类。在2022年12月7日的庭审中，公诉人为了达到追诉张某等人刑事责任之目的，多次变更起诉事实，在法庭上反倒称牙胶尖应当归入《区分表》中的第五类。从公诉人自相矛盾的前后发言可见，其认定商品种类毫无标准。

根据**市市场监督管理局出具的《关于医疗器械认定的函》，能够证实牙胶尖为口腔科器械中的“根管充填封闭材料”，吸潮纸尖为口腔科器械中的“口腔治疗辅助材料”，两者均属于医疗器械。国家商标局颁布的《区分表》是按常用商品和服务项目名称分类，《区分表》中已明确第十类属于医疗器械，第五类属于医药，在区分如此明显的情况下，仍然要将牙胶尖与吸潮纸尖强行认定为第五类商品，并强行认定其能归入4****88商标的注册商标范畴，此类做法明显不合法。假定要将牙胶尖及吸潮纸尖认定为《区分表》中的第五类商品，并且落入了4****88商标的保护范畴，不能单凭公诉人的片面之言，为此，理应提交专业的鉴定意见对之予以查实。

三、张某从未实施单独销售注册商标标识之行为，主观上也无将涉案商标标识出售以牟利，其行为不构成销售非法制造的注册商标标识罪

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是选择性罪名，当被告人销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重时，方可认定构成销售非法制造的注册商标标识罪。在本案中，即使认定张某与同田某、刘*红委托刘某印刷涉案商标，但基于刘某在双方交易中属卖方地位，而张某、田某、刘*红及孙某属买方地位。关于刘某销售注册商标标识，张某与之不构成共同犯罪，张某并无任何出售商标标识之涉案行为，其主观上购买涉案商标标识亦不是为了转手倒卖，故其在主观上不具有销售涉案注册商标标识之故意。此外，即使张某意欲将涉案的商标标识粘附于牙胶尖及吸潮纸尖成品，并将之出口海外，但商标标识是指在商品上或者在商品包装上使用附有文字、图形或其组合所构成的商标图案的物质载体，并与商品并非同一客体，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪所规范的犯罪对象是商标标识，而非商品，故本案亦不可依此认定张某构成销售非法制造的注册商标标识罪。

综上所述，我们始终坚持：从事实、证据和法律适用分析，单凭在案证据，足以证实公诉人所指控的4****88图形商标与涉案的美*图形商标并非为同一商标，且牙胶尖与吸潮纸尖不能归入第五类商品种类，并不在公诉人所指控的牙齿图形商标的注册商标种类当中，足以证实张某在客观上并未实施任何非法制造、销售非法制造的注册商标标识之行为。为此，我们建议贵院综合本案在案证据和客观事实，依法宣告张某无罪。

以上法律意见，敬请贵院采纳，谢谢！

辩护人：何国铭律师                                  

   2022年12月8日