罪名之辩：无证生产销售电子烟，是否构成非法经营罪

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

司法实践中，各地法院对无证生产销售电子烟之行为定性判决不一，常见于三个罪名，分别是非法经营罪、生产销售伪劣产品罪及假冒注册商标罪。若将此类行为认定为非法经营罪，笔者认为是于法无据的，主要理由如下：

其一，办案机关指控行为人构成非法经营罪，主要以国家烟草专卖局出台的《电子烟管理办法》为依据，该办法中规定“电子烟生产企业、从事电子烟等生产经营活动，应当取得专卖许可证。”由此，以行为人未取得许可证为由，而认定其构成非法经营罪。但笔者认为上述《电子烟管理办法》并不能作为指控行为人非法经营的依据，理由是《电子烟管理办法》的位阶效力，决定其并不能设立行政许可。根据2021年国务院修订的《烟草专卖法实施条例》（2021年11月10日修订并实施），该条例第六十五条规定，电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，但其没有授权国家烟草专卖局对电子烟设立行政许可，而国家烟草专卖局颁布的《电子烟管理办法》在第八条、第九条规定，电子烟生产企业、从事电子烟等生产经营活动，应当取得专卖许可证。办案人员常以此为由，认定行为人没有许可证而生产销售电子烟，属于非法经营。

但上述《电子烟管理办法》是国家烟草专卖局颁布，其仅是部门规章。根据《行政许可法》第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。第十五条规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。因此，只有法律、行政法规、省级地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章只能设定临时性行政许可，部门规章无权设立行政许可。很显然，国务院各部、委等不具备设定行政许可的主体资格，更何况作为工信部管理的国家烟草专卖局，明显不具备设定行政许可的主体资格。由此可知，无证经营“烟油雾化型电子烟”不属于法定的“未经许可经营商品型”的非法经营行为。

其二，根据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪应当具备“违反国家规定”。由此可见，违反国家规定是本罪成立的前提。什么是国家规定呢？《刑法》第九十六条明确“国家规定”的具体含义，即违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《刑法》第二百二十五条第一款规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的。通过以上规定可知，如未违反上述国家规定，仅是违反了地方性法规或部门规章，即使存在非法经营的行为，也不应认定为本罪，不应超过立法本意无限制扩大打击范围。关于电子烟是新型烟草制品，《烟草专卖法》对其并未提及，即根本没有认可电子烟系专卖品的地位。目前，仅有国家烟草专卖局于2022年3月11日发布的《电子烟管理办法》，以及国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会于2022年10月1日颁布的《电子烟强制性国家标准》（GB 41700-2022），将电子烟列为专卖品，规定不能无证生产销售。但是，上述《电子烟管理办法》、《电子烟强制性国家标准》在立法层级上仅属于部门规章，并不属于非法经营罪中“国家规定”的范畴。我们不能国家烟草专卖局及国家市场监督管理总局发布的部门规章作为判断无证生产销售电子烟是否违反国家规定的依据。所以，如涉案物品属于伪劣电子烟，则应按照《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，认定为生产销售伪劣产品罪，否则应认定为假冒注册商标罪。

其三，行为人所生产销售的不一定是法律上的“电子烟”。在法律上来说，零碱烟弹或“零尼”雾化产品未必一定是电子烟，至于涉案电子烟是否为上述产品，则需要委托专门的机构进行鉴定识别。零碱烟弹是否还属于电子烟范畴？根据《电子烟管理办法》和国家标准的规定，电子烟的雾化物必须含有烟碱（尼古丁，只能从烟叶或烟丝等烟草专卖品中提取），如果烟弹中不含有烟碱，那就意味着烟弹中没有烟草成分，那纯粹的电子吸食装置（完全可以做其他用途而非吸烟）还属于烟草专卖品吗？而烟草总局“将不含烟碱的电子烟纳入电子烟定义范围”的肯定性解答（国标的定义仅仅是“电子传送系统”，而非烟碱传送系统。只是不允许市场准入，“雾化物应含有烟碱”，即不含烟碱的电子烟产品不得进入电子烟范畴的市场销售），其逻辑依据在哪里呢？只能说是出于防止引诱未成年人吸食调味电子烟和无碱电子烟的需要，“零尼”雾化产品的特征和工作机理更符合一次性电子烟或电子烟烟具的定义。但国标的要点说明又称，不含烟碱（尼古丁）或者不用于传送烟碱的类似电子烟的产品（如草本雾化）不应标称为电子烟，并应当在包装上以明显的方式标明“本产品不含有烟碱（尼古丁）成分”或“本产品不用于传送烟碱（尼古丁）”。雾化物的原料即烟碱等主要成分，并非用于烟草的特定物，广泛应用于食品、化工行业。如果“零尼”雾化产品已经被纳入其他部门的管理范围，如医疗器械，则不属于电子烟。之所以如此处理，主要是考虑到市场上存在大量用于医药、食品等领域的雾化产品，这些产品是雾化技术的创新应用，本身就不是用于纯供人抽吸的电子烟，如果一律以电子烟对待，就会伤及无辜，阻碍雾化产品甚至是雾化技术的创新与发展。“零尼”雾化产品不同于电子烟之处，就在于其本身被应用于医药、食品等多个领域，用途非常广泛，如果能够说明产品本身具有其他用途和功能，则不能将其认定是电子烟。该产品具有用于口气清新，缓解咽喉疼痛、鼻塞等功能和用途的相关材料，并且提供了各大购物平台允许销售的与其功能、用途、工作原理一致的类似产品作为参考。“零尼”雾化产品应用广泛，不同的部门对其性质有不同的界定，如果说已有其他部门将“零尼”雾化产品界定是非电子烟，那么就不能再将其认定是电子烟。据此，可参考海关、市场监督管理局等有关部门的文件或数据。 比如，可参考海关对于不同产品的分类和税收标准，海关总署《关于电子烟征税有关事项的公告》，分别将电子烟产品归入税则号“24041200”（不含烟草或再造烟草、含尼古丁的非经燃烧吸用的产品），“ex85434000”（可将税目24041200所列产品的雾化物雾化为可吸入气溶胶的设备及装置，无论是否配有烟弹）。有的“零尼”雾化产品，海关则归入税则号列8516.7990，其名称是属于“第八十五章，电机、电气设备及零件；录音机及放声机、电视图像、声音的录制和重放设备及其零件、附件“，由此也能说明，该“零尼”雾化产品不是电子烟或烟草制品。关于涉案电子烟是否为“零尼”雾化产品，需要进行鉴定。