网络游戏：涉嫌侵犯商业秘密，以辩方视角谈谈涉罪之辩护思路

关键词：网络游戏、软件源代码、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、刑事辩护

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

陈某获取公司的游戏引擎程序，将该软件的源代码程序披露给其他人，其他人复制并抄袭从陈某处获得的源代码，在私自架设的服务器上运行，获取巨额利润，法院最终认定陈某构成侵犯商业秘密罪。当前，由于游戏公司对于涉及公司核心利益的知识产权内容未严格控制保护，防泄密等级不高，故老员工利用从原公司处获取到源代码加盟新公司后，直接将原公司的源代码应用于新公司的情况比较突出。在此类涉网络游戏的侵权案件中，常涉嫌的罪名是侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪。

根据游戏的载体，我们可以将网络游戏分为客户端游戏、网页游戏、社交游戏、移动网络游戏等。目前，我国游戏产业链条包括游戏开发商、游戏运营商、游戏分发渠道商、游戏广告商、游戏支付服务商及电信运营商，一款游戏经过游戏开发商开发完成后（如：如完美世界公司、威尔乌公司、网易公司、腾讯公司、畅游公司），交给游戏发行商进行宣传发行（例：中国手游公司、飞游公司、乐逗游戏公司），最终交给游戏渠道商在应用商店或游戏分发平台进行分发（例：腾讯应用宝、豌豆荚、360手机助手、苹果APP等）。毋庸置疑，网络游戏具有巨大的经济潜力，众多网络公司趋之若骛，竞争趋于白热化，且一款网络游戏存于市场上的生命周期一般不超过5年，较短的只有1到2年，这使得部分公司常使用法律诉讼的方式打击对手。部分权利公司会在被告方资本运营的关键点提起诉讼，例如在借壳上市或并购重组期间，以期以更大力度打击对手，或获得更多的经济赔偿。

商业秘密包括客户信息、技术信息及其他商业信息，但在涉网络游戏的商业秘密案件中，基于网络游戏的用户具有极大的随机性，公司无法针对每名用户进行跟踪，故与客户信息有关的案件极其少见。当前，网络游戏商业秘密案件通常所涉及到的是游戏软件的源代码，既有游戏引擎源代码，也有产品源代码、编辑器源代码等等。被告人通常被控告获取了被害人的源代码后，开发相似的新游戏，或运营外挂或私服，非法获利。

商业秘密的构成条件之一是该商业信息具有非公知性，即不为一般公众所知悉，不为一般公众所容易获取。假定这些源代码是公共代码，通过合法手段即能轻易获知的，即不能视为商业秘密。目前有较少网络游戏公司在出售游戏软件时，将源代码一并发售，无疑，这样就否定了源代码的“秘密性”，大部分游戏公司采取的是发售目标代码，而不提供源代码，但他人可以通过“反编译”或通过“黑盒”等手段进行反向工程来获取客户端的源代码，反向工程是获取源代码的合法手段，使用反向工程并非侵权行为。司法实践中，涉私服或者外挂程序的商业秘密案件通常所涉及到服务端的源代码，较少是客户端的源代码，常见公司内部员工将服务端源代码泄露或私自使用。

什么是私服与外挂呢？“私服”是指未经网络游戏软件权利人的授权或许可，以非法手段获得网络游戏服务端程序或源程序后，私自架设至服务器，并向游戏玩家提供客户端程序，私自运营非法游戏，以取代游戏运营商的地位，并牟取利益的行为。外挂又叫辅助、第三方辅助软件，综合某些修改器的功能进行编程出的游戏修改器，利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件。无论是私服或外挂，或被告人重写游戏，在被告人是否构成侵犯商业秘密罪时，需要考量到源代码的非公知性，假定该源代码不存在秘密性的，则不能主张该源代码为商业秘密。在此，我们需要了解这些代码的技术特征，通过判断该源代码是否能够在客户端容易获得，是否通过反编译能够轻易获得，是否自动生成的代码，如果上述情况存在，则需继续判断交易合同中是否存在保密条款，如果不存在，则该代码应是公知代码，没有非公知性，不能视为商业秘密。另外，我们需要对源代码进行检索，判断该代码是否通过在互联网、专业论坛、期刊杂志、文库等等搜索等即可获得，判断该代码是来源于教科书，判断该代码是否属于第三方代码，及判断该代码是否属于开源代码，如果上述任一情况存在，即能推翻该代码的非公知性，不能以此主张源代码构成商业秘密。

以往，曾出现老员工离职带走了原公司的源代码，在加盟新公司后，使用该源代码直接制作新的网络游戏，例如蓝港互动公司诉九合天下公司的《巨龙之怒》侵犯了其《王者之战》，也曾出现游戏工程师离职后带走源代码，对游戏作品换个名字，即以新游戏上线，比如畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权，鉴定机构在对双方的源代码进行鉴定时，竟还发现被告方的软件源代码还留着权利方工程师的名字。近年已突破直接复制粘贴源代码这般简单的方式，一般会增删减素材换皮，在获取源代码后进行修改升级，或者直接重写源代码。

究竟认定被告人属于借鉴，抑或系侵权，需对权利方处已被认定具有非公知性的源代码，与被告方的源代码进行同一性鉴定，仅当能鉴定两者是相同的，或实质相同的，方可认定被告方利用了权利方的源代码，方可认定其实施了侵犯商业秘密的行为。当前，很多案件均存在采用不同的编程语言、变换程序细节等重写源代码，在认定两者的源代码具有同一性上存在较大的难度。

在鉴定时，我们需要注意游戏版本的更新，这涉及到鉴定中基准日的问题，与非公知性鉴定、同一性鉴定及权利人是否采取了相应的保密措施均相关。随着时间发展，游戏版本在不断地更新迭代，在经历了若干个游戏版本后，权利方提交哪个版本鉴定很重要，假定其进行了计算机软件著作权登记，一般以此作为检材进行鉴定。通常来说，若双方的游戏经历了若干版本后，两者的相同性或相似性愈发降低。在此，我们还需注意被告方的离职时间，其是否接触过涉案版本的源代码，是否有获取该游戏版本源代码的可能性。另一方面，权利方在此之前是否有对该版本的源代码采取了相应的保密措施，是否有让员工知晓对游戏源代码承担保密义务。在诉讼中，辩方还需关注权利企业所提交的游戏源代码对比件的真实性，需注意权利企业所提交的游戏源代码或相关文档是否存在篡改，尤其是在重新鉴定过程中，权利方是否有重新提供检材，是否存在为追究被告人的刑责，为满足同一性之条件，而对源代码进行修改，因此，辩方需留意操作日志、文件保存时间等。（关于这部分内容，可阅读我上一篇文章《律师：涉嫌侵犯商业秘密，如何对商业秘密载体有效“鉴真”？》）

与著作权不同，著作权不保护权利人思想，只保护思想的表达，而商业秘密的保护，既能保护体现软件作者创意的“表达”，又能保护软件作者的“思维”，例如编写软件中所运用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念是纳入商业秘密的保护范畴的。在网络游戏类商业秘密案件中，权利方除了将源代码主张为商业秘密外，亦有可能会将策略游戏的技术方案主张为商业秘密，如游戏主题、游戏规则、功能模块、逻辑结构、游戏场景、角色设计、战斗模式、任务主线等，故假定上述“思维”能被认定具有非公知性时，被告人依然会存在被控告构成侵犯商业秘密罪的可能性。

对于游戏类型定位、规则设计、与战斗目标相匹配的地图行进路线设计、游戏人物的初始数值策划与用户界面的整体布局等，假定用户参与游戏，即可知晓的，则实则属于“使用公开”。因游戏被使用，而致使上述游戏策划的观点及思想置于公众，而不具有秘密性，此时也不能被认定具有非公知性，不能对之以商业秘密的方式获得保护。另外，据称，就网络游戏规则及游戏地图来说，达到90%以上的表达内容是相似的，这些在公有领域内的通用的游戏规则与地图是难以符合商业秘密的特征，亦不受著作权保护。

在网络游戏的刑事案件中，被告人也有可能被控告构成侵犯著作权罪，但如上所述，著作权不保护权利人思想，只保护思想的表达，对于这一点需要尤为重视。我们需以“思想表达二分法”，判断哪些属于思想，哪些属于表达。思想是创作者对游戏观念、审美、游戏观点的融合，系通过“表达”对外展示。例如游戏的主体、游戏玩法、游戏题材、规则设计、情节设计、关卡设置、人物技能等究竟是思想，抑或是表达呢？部分法院利用“整体到具体”的方法，对思想与表达进行区分，当某个内容在整体上仅限于一般性、概括性的论述，属于“思想”，假如内容具体到能够让人感知到作品的来源，能够与作者之间的构思产生特定的联想，则属于“表达”。通常来说，游戏类型及围绕游戏类型的基础规则，会认定属于思想的范畴，而人物的形象、武器装备外形、游戏场景外观造型、图案及背景音频等一般会被认定属于表达的范畴。在排除完抽象思想的部分后，还需判断其是否具有独创性。

软件源代码是网络游戏涉侵犯著作权案件的常规客体，与商业秘密鉴定不同，在作软件著作权鉴定时，无需进行非公知性鉴定、无需技术查新，重点是同一性的认定，判断同一性的标准是判断被告人是否实施了侵权行为的重要标准，假定被告人所使用的代码与权利人所编写的代码并不相同，则被告人不存在侵权行为。在此需要注意判断著作权与商业秘密“同一性”的标准有所不同，商业秘密“同一性”所采用的是“相同”与“实质相同”的标准，而著作权所采用的是“相似”与“实质相似”的标准，鉴定思路上如同“查重”。

对软件著作权的鉴定，常用以下方法，例参照文字作品的鉴定方法，采用逐句对照法；又例采用结构、顺序和组织方法，即常称的SSO规则；或以一般玩家的视角，以全部观念及感觉法来判断两个软件是否相似或实质相似；再如抽象-过滤-比较三步检测法，将原告程序进行抽象为代码、子程序、模块等层次，再对程序的分层次进行逐级抽象，将思想抽象出来，对各个层次不同的抽象元素进行过滤，将不属于表达的思想部分，以及属于公共领域的表达部分过滤掉，将过滤后剩下的“表达”进行比较，若确有复制，还需要考虑复制部分在整个程序中所占的比重。

结语：知识产权旨在对权利人智力成果的保护与社会的公共利益的维护间取得平衡，在涉网络游戏的侵犯商业秘密案件中，我们要妥善处理好保护商业秘密与涉密者自由择业和人才合理流动的关系，既要保护权利企业的智力成果，推动科技创新，也要维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动，防止刑法边界过度扩张，防止将网络游戏领域内正当合法的商业竞争认定为刑事犯罪。