涉嫌侵犯商业秘密罪？从实证视角谈罪与非罪

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

一、盗窃行为，还是合法的反向工程

涉嫌侵犯商业秘密？被告人是采取盗窃手段获取技术，还是实施了反向工程。A公司与B公司签订合同，将设备卖给B公司，不久发现C公司亦在卖同样的设备，且C公司与B公司之间有合作，A公司怀疑C公司以与B公司合作的名义盗窃自己的核心技术。这起案件有两个关键问题：一是A公司所主张的技术信息有没有非公知性，能不能成为秘点；二是C公司的行为属于盗窃商业秘密的行为，还是正当合法的反向工程。

关于秘点部分， C公司认为A公司申请了专利，所主张的技术信息已在专利中公开，并且产品已经在市场上公开销售，不具有秘密性，而A公司则坚持认为零部件构造、性能参数及相互结合方式，该细节并没有在专利公开，故符合技术秘密之法定条件。

这起案件中，一方面，A公司尽管已申请专利，但该专利只是公开设备的整体结构，并没有零配件的性能参数和精密的结合方式，故认定其具有非公知性。另一方面，关于C公司是否盗窃了A公司的技术？A公司向B公司出售涉案的设备，A公司认为C公司是借与B公司合作的名义，在没有经过A公司的同意下，擅自在B公司的厂房内对这台设备进行测量，由此获得相关技术，认为此行为属于盗窃。C公司则辩解自己的行为属于反向工程，并且是参考公开技术资料，从而自己琢磨出整套方案。

C公司在B公司处对A公司的设备进行擅自测量，实质上属于“反向工程”的范畴，而不是A公司所称的“盗窃”行为。反向工程本身是一种合法的技术获取手段，除非技术秘密权利人能够证明对方采取了不正当手段。因此，在这起案件中，A公司不能证明在设备被测量时，采取了足够的保密措施来防止这类测量行为的发生。所以，认定C公司并没有侵犯A公司的商业秘密。

• 取证程序违法，商业秘密案败诉

在侵犯商业秘密案件中，实体与程序一样重要。企业在发现有侵权线索时，要规划取证过程，尤为注意取证程序的规范性，防止证据被污染。站在被告人的视角，不仅可以从实体层面上进行辩护，在程序上也能大有所为，对证据的取样封存、样品保管与送检，拆封与检测提出合理质疑，同样可以对关键证据提出排非申请，撕裂对方的证据链。

河北A种业有限公司经过多年培育，形成具有独特价值的“W67”和“W68”玉米自交系亲本，并将其作为技术秘密进行保护。某甲种业公司利用“W68”为父本，“W67”为母本培育的“万糯2000”玉米杂交种，已于2015年11月1日取得植物新品种权。河北A种业公司强调，其对“W67”和“W68”玉米自交系亲本均未对外公开，亦未允许任何第三方使用。后来，A种业公司发现*村存在疑似使用“W67”亲本繁育玉米种子的行为。经调查，该地块为沈阳B种业有限公司进行制种。A种业公司认为乙种业公司的行为侵害了其“W67”玉米自交系亲本的技术秘密。在该案中，该玉米亲本具备非公知性及价值性，且A种业公司也采取相应的保密措施，但该案以败诉告终，原因是该案因取证程序违法，导致所提交的证据并不足以证实B公司存在侵权行为。

一是公证过程不完整，公证程序违法。审查公证书，公证书中记载的取样时间与封样时间并不连贯，取样地与封样地不同，公证处的情况说明虽陈述因取样时间较晚，为避免冲突，未在取样地现场封样，但公证书记载的封样时间在第二天上午，在申请人与公证人员于取样当日离开取样地后未在安全环境下及时封样，不符合保全证据公证的客观性，亦不符合常理。公证书中记载的封存样品寄送检测机构时仅有公证员与助理二人而无申请人，邮寄清单中寄送人亦书写为公证员而非申请人，公证处出具的情况说明中又记载在公证员与助理的监督下申请人封存样品并寄送。综上，公证书的记载公证程序不符合保全证据公证的客观性原则，情况说明中记载的取样封样时间不连贯的理由不符合常理，公证书记载的样品寄送人与情况说明中记载的样品寄送人相矛盾。公证书的客观性、真实性存疑，法院对公证书的证明目的不予采信。二是不排除检测样品存在被污染的可能性。因检测报告中记载的送检样品不能证明系**村所取样品，且对照样品系某甲种业公司自行提供给检测机构的样品，故检测结论不具备客观真实性，法院对某甲种业公司提交的检测报告的证明目的不予采信。三是执法程序不规范。*市农业农村局出具的调查报告载明**县农业执法队执法程序不规范，**县农业执法队委托北京玉米种子检测中心出具的检测报告与测试报告亦说明所取样品与对照样品无法进行比对检测。

三、同一性比对的内容不能随意挑选

在商业秘密案件当中，注意防止“两头利”。企业关心客户信息能不能得到保护，其投入大量时间和资源去积累客户名单，但在诉讼中却常被质疑：客户名称、联系人和联系方式是不是随便就能查到，是不是不属于商业秘密？如果加入了客户采购品种、交易习惯等更深入的信息，这时又应该如何主张？另外，即使客户信息被认定为商业秘密，在侵权比对时，如何将权利人主张的商业秘密，与被诉侵权方实际使用的信息进行比对？这些问题直接关系到企业能否维权成功，也是当前商业秘密保护中普遍面临的难点。

例如，A公司主张构成商业秘密的信息包括客户名称，和与之对应的业务联系人、联系方式、产品信息等组合在一起形成的信息集合，但是在进行同一性比对时，却只挑选了部分信息与侵权人的信息进行比对，出现了用于侵权比对的商业秘密与权利人主张保护的商业秘密不一致的情况。对此，法院明确了在进行侵权比对时也应当以每一客户所对应的信息集合作为整体来比对，而不能仅对同一客户所对应的单一信息进行比对，否则就会导致用于侵权同一性比对的信息，与A公司主张保护的商业秘密内容不一致。

所以，我们应当特别注意审查用来比对的商业秘密，是否与权利人所主张保护的商业信息内容保持一致，避免出现权利人在进行秘密性认定时通过增加秘点来提高认定秘密性的概率，在进行侵权同一性认定时，通过减少秘点以提高认定构成实质性相同的概率，避免出现这种“两头获利”的情形。

四、配件是从市场上所购买，第三方技术不能主张为商业秘密

配件可从市场上公开购买，能否将其主张为商业秘密？商业秘密纠纷是一场无硝烟的商战，有些企业看到核心技术人员离职，加入竞争对手公司，生产出同类型的产品，便产生在法律层面展开商战的想法。A公司起诉其前技术骨干张某与B公司，其认为张某把A公司的技术泄露给B公司使用。这起案件中，争议焦点是A公司所主张的技术能不能构成商业秘密。A公司主张的秘点一共有两个，一个是设备的特殊针型，第二个是特有的网胎设备。

关于A公司所主张的特有网胎设备是否具有秘密性？第一，有相关证据证实该网胎设备可通过公开渠道购买；第二，A公司向他人购买这个设备时，所签署的购销合同中标注了“按供方厂标”或“厂标”，这些材料尚不足以证明相关设备具有不为公众所知悉的特殊结构。第三，相关设备可以从公开渠道购买的事实表明，即便A公司所主张的相关设备具有特殊结构，该特殊结构所承载的技术信息亦可从公开渠道获得。因此，该网胎设备不具有秘密性。关于A公司所主张的设备针型能不能成为商业秘密？即使这种针型比较特殊，有一定的特殊性，但同时也有证明表明这些配件是A公司向第三方采购的，A公司也承认这些针型是否可以从市场上公开购买，而非自身研发生产，故足以证明A公司所主张的技术信息不为公众所知悉。

从A公司的案例中，我们可以总结为，即使某个设备零部件是具有特殊性，但如果不是权利人自己研发的，并非委托加工方定制化生产，包括这些配件从公开渠道就能够获取，则该技术不能主张为商业秘密。

• 关注技术秘密载体的形成时间及采取保密措施的时间

技术秘密载体是案件中的一项重要证据，关注载体的形成过程及对其进行质疑，这是专业律师该有的思辨思维。司法实践中不缺与他人合作研发某项技术，但技术被合作方用以申请专利，被害方主张商业秘密侵权，却未能获得法院支持的案例。

A公司与B公司签订《技术委托合同》，约定由A公司给B公司研发“无人机自动起降装置”，但在合同履行过程中，A公司由于各种原因未能够如期交付研发产品。不久后，A公司发现B公司竟然申请了一项无人机升降平台的专利，故A公司认为B公司利用双方建立的合作关系，获取A公司的技术秘密，并以申请专利的方式公开了技术秘密的内容，认为其属于侵犯商业秘密行为类型中的以申请专利的方式披露商业秘密。

在这起案件中，B公司有没有实施侵犯A公司技术秘密的行为？关键在于判断这项技术的权属归谁，这就要对双方形成该项技术的时间作出比对，能够看到B公司首次申请专利的时间是在4月13日，而A公司所提交的证据显示其所主张的技术秘密载体的形成时间却要晚于4月13日，A公司难以证实其拥有技术在先。此外，A公司所递交的证据无法证实它在B公司申请专利之前就已经完成了相关技术方案的设计，并采取了相关的保密措施。所以这就意味在B公司涉案专利技术方案在完成之时，A公司尚未能证明其已经拥有这项技术，并对这项技术采取了保密措施。

六、被害企业是否采取合理的保密措施

谭某为甲公司的隐名股东，期间同时兼任该公司的市场部经理，主管公司的产品销售，负责与国外客户接洽。2016年9月至2016年12月，谭某作为甲公司的业务经理，承担了与美国客户T公司的业务接洽工作。经过几个月的沟通，T公司与甲公司达成了高度的合作意向，并签署了《双向保密协议》。后来，谭某以个人原因申请离职，且将自己名下的股份转让给了甲公司的另外两位股东。谭某设从甲公司离职后，立马入职其同胞兄弟建投资设立的乙公司。不久后，T公司突然拒绝了与甲公司的业务合作。从海关查询的数据可知，乙公司开始频繁地向T公司出口供应货物。甲公司认为谭某将其公司的经营秘密非法披露给乙公司，并撬走美国T公司及美国S公司的订单，侵犯其商业秘密。

该起案件的焦点是甲公司是否对该经营信息采取合理的保密措施。甲公司主张其采取完善的保密措施，包括甲公司股东与谭某签订的《股权转让协议》中约定的保密条款，及甲公司与其他员工劳动合同中约定的保密条款。

首先，该《股权转让协议》中约定“谭某设对知悉的公司商业秘密负有保密义务，保密期限为永久”，该保密协议并未明确商业秘密的具体范畴，且该协议为甲公司二股东李某、方某与谭某签订，协议中亦约定如谭某违约应向李某、方某承担违约责任，故甲公司未能举证证明该条款内容具体、明确且足以约束甲公司与谭某。其次，甲公司未能举证证实其与谭某的劳动合同中约定保密事项。甲公司虽称劳动合同被谭某利用职务之便盗走，但并未就此进行举证，且保管劳动合同系用人单位的职责，谭某任职甲公司期间亦并非人事部门主管，故甲公司以其与其他员工签订的劳动合同中的约定主张约束甲公司与谭某缺乏依据。因此，该案证据不足以证实甲公司对主张的经营秘密采取合理的保密措施。