何国铭律师：在侵犯商业秘密罪案件中，如何质疑鉴定意见？（下）

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护） 

在侵犯商业秘密罪案件中，鉴定意见是十分重要的证据种类，基于权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂且形式多样，具有较强的技术性及专业性，法庭对商业秘密权利的确认较高依赖于司法鉴定。司法鉴定中的鉴定结论影响罪与非罪的基础事实成立与否，在侵犯商业秘密案件中，针对鉴定意见的质证往往是控辩双方争议的焦点。为此，我们在总结自身办案经验的基础上，借鉴部分知识产权鉴定人的观点，就如何对侵犯商业秘密案件中的鉴定意见的质证问题，发表许个人看法。由于文章篇幅较长，我们将之分为上下两篇，这是下篇。

续上

四、时间节点

在此，值得一说的是，在鉴定“非公知性”时，需要注意时间节点，被害人所主张的技术信息是否具有非公知性是以被追诉人实施违法行为之时作为时间节点，而非委托鉴定之日，更非权利人到公安机关举报之日。在“同一性”鉴定时也需注意时间点，被害人所提交的检材形成时间应当是商业秘密形成的原始时间，而非被追诉人离职后的时间。从鉴定的流程来看，时间也是需要特别注意的质证点。按照正常的流程，技术查新早于非公知性鉴定，非公知性鉴定早于同一性鉴定。假定上述三个时间的先后顺序颠倒，则有理由怀疑其鉴定过程的合理性。

此外，判断被害人所提供的商业秘密载体的形成时间，假定技术人员离职前，该技术信息所附的载体尚未形成，则难以证实被害人所主张的商业秘密是在技术人员离职前就已存在，也难以证实被害单位对其主张的商业秘密采取保密措施，也难以证实该技术人员离职前有侵犯该商业秘密技术信息的犯罪行为。比如，甲公司主张技术人员A违反公司保密协议，离职后擅自使用公司的技术秘密信息，但经过阅卷后发现，甲公司递交的工艺流程图纸是在A离职后才形成的。此时，除非甲公司能证实其所主张的商业秘密在A离职前就已经存在，及能证实A在离职前实施了侵犯甲公司的商业秘密的行为，否则难以证实A侵犯其商业秘密。在法庭上，A乃至会提出“反诉”，从甲企业所主张的商业秘密载体的形成时间较晚来看，A才是商业秘密的权利人，案件实则是甲企业侵犯A的技术信息商业秘密。无疑，这样的抗辩往往会致使法院在认定案件事实上陷入两难境地。

五、质疑一致性

司法实践中，曾出现这样的情形，由于技术方案的不断修正与完善，被害人的商业秘密图纸版本也在不断更新迭代，曾有被害人提供第二代技术图纸，但主张的是第五代技术方案的技术信息。因此，我们在阅卷时，需要细心核对司法鉴定机构所鉴定的技术信息是否源于被害人所递交的技术信息载体，也需要辨析被追诉人所使用的技术信息是否源于侵权产品。假定被害人提供的图纸并未蕴含其主张的技术信息的，则不能单凭其口供而认定技术信息存在，及其是该技术方案的权利人。假定被追诉人生产销售的产品中并未使用鉴定样本中的技术信息的，则同一性鉴定的合法合理性存疑。

此外，我们也需要留意多份鉴定书的鉴定内容是否有更改。为什么需要这样做呢？非公知性鉴定在前，同一性鉴定在后，在对被害人主张的技术信息进行非公知性鉴定中，往往暂不予考虑被诉侵权信息。但在往后的同一性鉴定中，有可能会出现为了使被追诉人所使用的技术信息与权利人所主张的技术信息相同或实质相同，从而删改“非公知性”中已认定的信息，试图让其在同一性鉴定中与被追诉人使用的技术信息具有同一性。这样的情形常见于退回补充侦查环节，被害人为了达到控告被追诉人之目的，在重新鉴定中，对之前的非公知性鉴定中已确定的技术信息进行增减修改，以便在同一性鉴定中，与侵权技术信息相同或实质相同。

六、超范围鉴定

委托鉴定的事项应仅限于非公知性鉴定与同一性鉴定，假定鉴定结论是权利人所主张的某某技术信息属于商业秘密，或某某技术信息具有价值性，某某技术信息具有保密性等等，实则是超范围鉴定。对商业秘密的辨析，既包括事实问题，也包含法律判断，技术信息的非公知性判断与同一性判断属于技术层面上的问题，需要利用专业人员的力量进行司法鉴定，但对于某项技术信息是否为商业秘密，其还包括价值性判断与保密性判断，其是法律适用上的问题，其应是由法官根据自由心证而作出辨别。

七、检材是否来源合法、完整有效

委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。根据《刑诉法解释》的规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。”这是有关鉴定检材的原则性要求，也是对商业秘密刑事诉讼司法鉴定的适用。因此，其就要求检材的收集、提取、保管及送检均应符合法律条件，确保检材是未受到污染的，检材是充足且可靠的。

因此，我们需要核实检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定，检材与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，鉴定对象与送检材料、样本是否一致，送检材料、样本来源是否明确，是否具备鉴定条件。

八、鉴定人出庭

司法鉴定实行鉴定人负责制度，对鉴定意见需要全体鉴定人签名确认，而不能仅由鉴定结构盖章。在商业秘密案件中，其普通程序一般由两名鉴定人进行鉴定。假定两名鉴定人产生意见上的分歧，或是重新鉴定的，或是重大、疑难的案件，则要启动复杂程序，此时应有三名鉴定人进行鉴定，且鉴定人中须有高级技术职称的鉴定人。假定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人则应出庭作证。经人民通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不予采纳。

那么，有数名鉴定人参与鉴定的情况下，是派一名代表出庭，还是全体出庭呢？在司法实践中，仅有鉴定人代表出庭是较为常见的，但很多专家学者呼吁全体鉴定人出庭。鉴定人个人负责制，鉴定人之间会出现鉴定意见也会出现细微的分析，乃至出现相左的情况，单人的意见是很难表达全体鉴定人的想法。实践中，就曾出现过未出庭的鉴定人反对出庭的鉴定人，并通过撰写书信的方式向法庭反映其意见。

为了对抗鉴定意见，辩方也常会委托其他鉴定机构鉴定，在庭审中，辩方能以鉴定人为诉讼辅佐人，向法庭申请该鉴定人出庭，发表专家意见，辅佐质证，对鉴定意见提出不同的看法。在法庭上，由律师针对法律适用问题，由专家辅佐人针对技术问题，协作质证，相互配合，达到最好的质证效果。

结语：如果说知识产权犯罪案件是刑案中的疑难案件，那么侵犯商业秘密罪案件则是难中之难，而侵犯商业秘密罪之难，通常难在鉴定意见。鉴定意见中的非公知性鉴定、同一性鉴定与损失鉴定均直接影响案件的定罪量刑，故如何对鉴定意见提出有效质证是取得有效辩护的重要条件，亦是每个辩护律师的必修课。