加工厂销售“正品尾单”是否构成假冒注册商标类犯罪？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

最近，上海有这样的一个案例，A企业是某商标的权利人，A企业生产了一批球鞋，但基于该批球鞋存有质量瑕疵，故委托以环保为经营业务的B公司销毁该批球鞋，但B出于牟利目的，私自出售该批球鞋。为此，办案人员对B公司是否构成商标犯罪展开讨论。最终，基于商品系由注册商标权利人生产，且商品上贴附的商标也非假冒。最终，认定B公司既不构成假冒注册商标罪，也不构成销售假冒注册商标的商品罪。

上述案例让我想起了常见的加工厂销售“正品尾单”的案件。我们这里所说的“正品尾单”指的是加工厂确实获得授权生产的带有商标的商品。既非以打“正品尾单”的假货，也非超出授权范围内所生产的商品。举例来说，倘若张三从小作坊购入某商标商品，随后以在“正品尾单”名义在网上销售，无疑其构成销售假冒注册商标的商品罪。倘若李四所经营的加工厂获得C品牌企业的授权，加工10万件衣服，李四为了牟利私自多加工了3万件，且将这3万元用于出售，李四无疑构成假冒注册商标罪。倘若王五的加工厂获得了D品牌企业的授权，生产10万件衣服，后D企业发现其中有三万件衣服不合规格，质量上不过关，故只提走7万件衣服，王五认为销毁剩余的3万件衣服过于可惜，故在D企业不知情的情况下，将该3万件衣服出售给他人。在上述的三个案例中，仅且只有最后的案例在我们讨论的销售“正品尾单”之范畴。

王五加工厂的行为与上述案发于上海的B企业的行为相比，有很多相似之处，但有一点不同，即上述案例中的商品是品牌企业A自己生产的，而王五案件当中的商品是加工厂生产的，但无论是品牌方自己生产的，还是加工厂代为生产，均是合法生产，生产方均有权生产商品以及贴标。所以，在这种情况下，我们是否仅以此认定王五构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪？B公司不构成商标犯罪的理由是商品系由注册商标权利人生产，且商品上贴附的商标也非假冒。那么在王五的案件中，商品同样是王五在授权的情形下合法生产，商品上所贴附的商品也同样并非假冒。至于出售该瑕疵商品的行为，B公司与王五均未获得，两者在这个问题是同一的。据此，王五应与B公司一样不应构成商标犯罪。

部分人认为销售“正品尾单”构成商标犯罪，主要理由是行为人违背权利人意愿，将附着有注册商标的商品流入市场，属于未经权利人许可使用注册商标。笔者认为，加工厂销售“正品尾单”行为虽然违反了合同约定，且在民事上侵犯了商标权利人的商标专用权，但不构成刑法中的假冒类犯罪，这是民刑之间的界限。商标类犯罪核心特点之一是权利人以外的主体未经许可而非法制造商品或张贴标签，商品、服务上所贴附的商标并非来源于权利人，而是由侵权人擅自制造后贴附，此时就会造成来源混淆的危害后果，使社会公众将侵权人自行生产、经营的商品、服务误认为来源于权利人，可以理解为，标识的假冒须和商品、服务的假冒相互组合，才能产生混淆商品来源的危害后果，这是假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪之本质。在加工厂销售“正品尾单”的案件中，商品的生产以及标签的制作，及标贴的贴附等工作均是得到了权利人的许可，故在这个环节上，加工厂所实施的均是合法行为。既然所生产商品的行为是合法的，那么所生产的商品也不能认定为“假冒”，销售的也不能认定为“假冒商品”，故销售“正品尾单”并不会在商品的来源上造成混淆。

假冒注册商标罪中所使用的“商标”必须是非法制造的，否则无法造成来源混淆的危害后果。在这类案件中，虽然销售商品的行为未经权利人许可，但案件中的标识、商品均由权利人合法制造、贴附，涉案的商品即使流入市场也不会造成来源混淆的后果，因此，对象特征上就不符合假冒注册商标罪。在销售假冒注册商标的商品罪中，行为对象是假冒注册商标的商品，即贴附商标的商品必须是假冒的，尽管加工厂未经许可销售委托方之商品，当商品上贴附的商标来源于委托方，商品本身也是由委托方授权合法生产的，至少商品本身并不是假冒的，商品流入市场后不会造成来源混淆的危害后果，故在对象要件上分析，亦不构成销售假冒注册商标的商品罪。但是，值得一提的是，如果商品经过鉴定后，属于伪劣产品的，那么加工厂有可能会构成生产、销售伪劣产品罪等等罪名。

上述观点是笔者的一些个人看法，当然，可以确定的是，加工厂此类行为已构成民事侵权，毕竟其违背委托方的意志，将贴附有注册商标的商品向市场销售，且注册商标也承载着品牌信誉、产品质量等无形价值，将委托方委托处理的瑕疵产品向市场销售，也会影响到委托方的商标权益。对此，委托方可对加工厂提起民事诉讼。