札记：制造包装用于正品，构成非法制造注册商标标识罪吗？

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

买入商标标识，用于装正品，涉嫌商标犯罪呢？最近，我经常接到一些案件当事人的咨询，当事人称其向上家买货，经过鉴定，证实是正品，为了方便出售，再向他人订购一些外包装。由于最近开展运动，故他被以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪刑事立案了。司法实践当中，这类情况这几年是挺常见的，所涉及的商品种类多为“酒”。当事人通过回收，或者是通过一些特殊渠道获得价格比较高的白酒，为了方便二次出售，会买一些外包装。很多被刑事立案的当事人就搞不明白了，尽管包装不是通过正规渠道获得，但酒是真酒，这也构成商标标识犯罪吗？

怎么正确理解非法制造注册商标的标识罪？有些人认为，商标标识犯罪是行为犯，没有经过商标权利人许可，伪造或者私自制造，不管行为人是不是用于正品上，都构成商标标识犯罪了。笔者认为此观点是错误的，商标标识犯罪作为假冒注册商标的上游犯罪，它更应该是结果犯，只有实际侵犯商标权益，才构成犯罪。商标有三大功能，分别是来源识别、质量保证，以及品牌营销。单从来源识别上来说，如果制造的商标标识是贴附于正品商品上，那就无所谓破坏标识与商品的关联，无所谓混淆商品的来源，也没有侵占品牌权利人的市场，更谈不上破坏到公平竞争的市场环境。所以，判断是否构成商标标识犯罪，主要辨析涉案行为，在质量保证以及品牌营销上有没有侵犯商标权利人的权益。

有些当事人为了牟利，其会用高价位的、高质量的这类酒的箱子去装低层次的酒，尽管这两种酒均是该品牌的，均是采用该商标，但是，这类酒卖到市场上，显然会造成到消费者对这类酒质量的负面评价，最终影响到该品牌的商业信誉。有些当事人为了牟利，可能会对包装的生产日期、批次等等作些小修改，此行为也有可能被认定是对商品的质量保证以及品牌营销造成负面影响，最终以非法制造注册商标的标识罪入罪。当然，如果当事人为了装正品酒，完全按照正品的包装一比对复刻的，那不应构成商标标识犯罪。

有些当事人称涉案包装并非其委托工厂生产，而是上家生产完成后，其按需购买，尔后，对酒进行包装再出售。此时，基于包装与酒共同出售，是否能依此认定其构成销售非法制造的注册商标标识罪呢？

商标标识是独立于商品本身，是与商品一同进入流通领域的独立载体。当商标与商品合二为一时，无论是卖方还是买方，无论是主观还是客观，均将此认定为一个商品，商品本身就承担区分其来源和品质担保功能，已经包含标识的作用，不再是独立的商标标识，故商品已经替代商标标识的作用，既实现商标的区分功能也能实现商品本身的价值。此时，不能以销售非法制造的注册商标标识罪来定罪处罚。换个角度来说，销售非法制造的注册商标标识罪无论是既遂，抑或未遂，在标识数量、非法经营数额及违法所得上有一定的构罪标准，基于大部分当事人所涉案的数额并不大，故当事人已可以参考立案标准，判断自己是否已构成该罪。