在商标犯罪案件中,如果被告人是以侵权为业,那根据法律的规定,这是不能判缓刑的。那应该如何去判断被告人是否以侵权为业呢?通常来说,可以根据以下几个方面来判断,第一从客观上来说,侵权商品的业务是否为被告人的主营业务,是否有其他正当合法的业务;第二,被告人获取的主要利润是否来源于侵权业务的经营;第三,判断是否以侵权为业,也需要结合主观方面来分析,要考虑公司实际控制人,以及管理层等是否明知行为构成侵权而仍然予以实施。
当然,我们也可以结合其他要素来辅佐判断:例如侵权企业的设立目的,被告人是否为基于实施侵害商标权的目的,而专门设立公司或其他组织。又例如,是否存在频繁变换公司名称,或者通过设立新公司来实施侵权行为;又例如需要看侵权频度和持续时间,一般来说,同一侵权人的侵权频度越高、持续时间越长,它构成“以侵权为业”的可能性越大,又或者可以看被告人被行政处罚的次数、被同一原告提起民事诉讼的次数等等去判断被告人是否有以侵权为业。