何国铭律师：如何看待权利人将全部技术图纸主张为商业秘密？

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

如何准确划定权利人技术秘密的边界？技术秘密案件诉讼过程中，权利人会试图扩大技术秘点，尽力圈定一个相对宽泛的范围，而办案人员都会要求权利人明确具体的秘密点。扩充范围与力求具体之间所产生的矛盾，成为了技术类商业秘密案件中确定秘密点的首要难题。例如，权利人主张被告侵犯了其技术，涉案的全部技术图纸都是商业秘密，而办案人员则会认为应当指出技术图纸中具体的内容、环节、步骤，而不能笼统地以技术图纸主张权利。

为什么权利人偏爱将全部技术图纸主张为商业秘密呢？很多权利人对商业秘密的构成要件不熟悉，未能区分商业秘密载体与商业秘密；部分权利人出于扩大保护范围之目的，将部分公知的技术也纳入到技术秘密的范围当中，认为这种做法能有利于案件胜诉；有些诉讼代理人缺乏专业技术背景，对秘点的表述不当，也因代理人在涉商业秘密案件中的诉讼经验不足，由此导致实践中出现权利人以全部技术图纸主张为商业秘密。以往，业内人士普遍认为以全部图纸主张为商业秘密是不正确的做法，但最高人民法院在前不久作出的（2021）最高法知民终2526号裁定，改变了很多人的看法，并在业内引起广泛讨论。

这是一起侵害技术秘密纠纷案件，北京半导体专用设备研究所（中国电子科技集团公司第四十五研究所）（以下简称四十五所）以顾某、古某、杭州众硅电子科技有限公司（以下简称众硅公司）侵犯了其技术商业秘密为由，向法院提起诉讼。尽管四十五所向一审法院提交技术图纸，表示这些图纸为其技术信息，但并没有具体阐述所提交的图纸中涉及的技术信息内容。一审法院认为四十五所未明确其所主张权利的客观内容，其起诉不符合法定条件，对其起诉予以驳回。

四十五所不服，提起了上诉。最高人民法院审理后认为，即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律保护。在证明责任上，“不为公众所知悉”虽是权利人即案件原告需要证明的内容，但不宜对权利人施以过重的证明负担。商业秘密权利人起诉他人侵犯其技术秘密的，应当对其所称技术秘密符合法定条件及被诉侵权人采取不正当手段等事实负初步举证责任。商业秘密权利人在完成该特定初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。因此，不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。最终，最高人民法院裁定撤销一审判决，指定杭州中院继续审理。

应当来说，杭州中院的裁定是司法实践中大部分法院的常规做法，但最高法对这起案件的裁定，透露了两个重要的规则。一是全部的技术图纸也可以主张构成商业秘密。二是在民事案件中，原告有证据证实“接触可能性+实质性相同”，即可提起诉讼。

第一个规则，即便技术秘密中的部分信息已经存在于公共领域，但只要该技术信息组合整体上符合法律要求，仍可以按照技术秘密予以保护。即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以成为技术秘密而受到法律的保护。对此，权利人既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。

以全部技术图纸为整体来主张商业秘密，其既有利，也有弊。在认定非公知性上，基于全部技术图纸所囊括的技术内容比较多。因此，其中有部分技术具有非公知性，即能以此为由主张商业秘密的构造，通俗来说，这么多技术要点，总有一款能被鉴定为具有“非公知性”的。但在同一性鉴定中，以全部图纸主张为商业秘密，则暴露出较大的弊端，很有可能会被认定权利人主张的技术与被告所侵犯的技术并不相同或不实质相同。举个简单的例子，权利人所递交的技术图纸中包含的A、B、C、D、E、F技术要点，被告所使用的是c、d、e、f技术要点。因为被告没有使用A、B技术，所以在同一性鉴定中，对于A、B两点技术就无须鉴定了。此时如果要认定被告构成侵犯商业秘密，则需要对C与c，D与d，E与e，及F与f分组分别进行鉴定，只有当这四组能鉴定出来是相同或实质相同，才能得出同一性的结论，原告的主张才能成立，但凡有一组技术，例如E与e，或F与f，不相同或并不实质相同，权利人所主张的都不能成立。因此，这会极大减低被鉴定具有同一性的概率，这就是以全部技术图纸主张构成商业秘密的弊端。

在民事案件中，这种主张方式还有一个明显的缺点，就是鉴定费用的承担。商业秘密司法鉴定的费用价格甚高，并且当前鉴定机构是按点收费的，鉴定每个技术点，收费若干万元。由于鉴定费用属于原告的维权支出，一般而言，先由原告方支出，最终由败诉方来承担。假定原告将全部技术图纸主张为商业秘密，而这些技术图纸中包含了若干的技术要点，将如此多的技术要点拿去鉴定，其需垫付的鉴定费用相当高。另外，对于已送鉴定，但经过鉴定，确定不符合“非公知性”要求的技术要点，这些费用是不能由被告承担的，依然由原告来承担。

第二个规则，在提起民事诉讼中，原告仅需承担“接触可能性”与“实质性相似”的举证责任。所谓的“接触可能性”是指被告人能接触或有机会接触涉诉的商业秘密。权利人一般通过提供证实侵权人参与了与商业秘密有关的生产经营活动的材料，提供侵权人的职权、职责的证据材料；提供侵权人是否曾使用、储存、复制、保管记录了商业秘密的载体，以证实侵权人有接触到涉诉技术的可能性。“实质性相同”指被诉信息与原告商业秘密完全相同和实质性相同。当权利人提供上述证据材料后，被告方需提供证实涉诉的技术不具有非公知性，或提供证据证实不存在侵权行为。

因此，与提起刑事控告相比，民事案件原告提起民事立案的标准大幅度降低。原告先提出可能构成商业秘密的技术要点，然后被告对原告所提出的技术进行质证，提出其具有公知性等理由。但是，有些案件涉及的技术方案、生产工艺流程非常复杂，对应的材料非常多，原告出于确保胜诉的考虑，往往列出数十甚至上百个秘密点，乃至将所有的技术图纸中含有的技术信息均主张为商业秘密。毋庸置疑，如果不要求原告就其商业秘密范围作合理缩减，势必造成法院的工作量无限增加，在质证上，耗费大量的时间与精力，在经过多次多轮的质证后，最终才将非公知性存疑的技术送去鉴定机构进行鉴定。

对于鉴定机构的选择，先由原被告双方进行协商，当双方不能协商出一致意见时，由法院指定一个鉴定机构。注意，在民事案件中，原告在立案前，单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，法院对此并不会采纳。理由有二，一是单方委托的，无法保证鉴定机构出具的鉴定意见是公正的，二是剥夺了被告对鉴定机构的选择权利。这与刑事案件有所不同，在商业秘密刑事案件中，通常是需要被害人单方先行委托鉴定机关作鉴定，在拿到鉴定意见后，再去公安机关报案，所以在刑事案件中，被害人必须要列出具体的技术秘点，撰写技术秘点说明，而不能笼统地将全部图纸交由鉴定机构予以鉴定。

为什么民事与刑事案件会存在这种差异呢？一方面，在刑事案件中，公安、检察机关作为国家机关，其可以使用国家强制力来收集、获取被告人的犯罪证据，但在民事案件中，原被告是平等的，原告收集获取证据的能力非常有限，此时法律不宜规定原告承担过高的举证责任，否则会导致原告的维权成本极高，维权难度极大。另一方面，与民事案件相比，刑事案件不只是牵涉到财产，更主要是牵涉到被告人的生命自由，因此，需规定较高的立案标准，否则，容易出现肆意利用国家公权力打击竞争对手之情形。要知，一旦公司的实控人被抓、公司涉罪，不需要等到法院最终判决，对公司而言，都是沉重的打击，故在商业秘密刑事案件中，办案人员对被害人提起的刑事控告都是严格把握立案标准。