软件著作权比对，是否必须对整套代码进行鉴定？
作者：heguoming 日期：2026-10-14 08:25:01
在软件著作权侵权案件中，相似性鉴定是认定侵权是否成立的核心环节。一个高频出现的问题是：鉴定机构是否必须对权利软件与被诉软件的整套源代码进行全量比对，才能得出侵权成立的结论？如果仅截取部分代码进行比对，该鉴定意见能否作为定案依据？实践中，被告方常以“比对范围不完整”“未对全部代码进行比对”为由，质疑鉴定意见的证明力，主张部分比对不能反映软件整体情况，进而否定侵权成立。
一、不以“比对量”为强制性门槛
我国《著作权法》及《计算机软件保护条例》对软件著作权的保护，并未将“整套软件”作为受保护的最小单元。《计算机软件保护条例》第八条规定的复制权、发行权等权利，指向的是“软件或者其部分”。这意味着，法律本身即承认软件的部分内容可以独立受到保护。在司法解释层面，相关规范同样未对“部分复制”作出进一步限定。最高人民法院在（2022）最高法知民终1605号案中对此作出了明确阐释：任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定，但会影响损害后果及相关金额的确定。
这一裁判规则的法理基础在于软件著作权保护的是“表达”，而非“软件整体”这一物理载体。一个软件由若干代码文件、函数模块、数据结构组成，其中每个具有独创性的表达单元，都可能单独构成受保护的作品。侵权人复制了其中一个核心模块，与复制了整套软件，区别仅在于损害后果的严重程度和赔偿数额的确定。因此，“比对量少”不必然得出“不构成侵权”的结论，比对比例本身不是认定侵权的法定门槛。
二、独创性表达即可受保护
最高人民法院（2022）最高法知民终1605号案确立了具有指导意义的两项规则。第一，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。 通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，属于独创性的表达。第二，复制的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定。法律法规及司法解释均未对“部分复制”作出进一步限定，复制数量或比例只影响损害后果和侵权责任的确定，不影响侵权性质的判断。
该案中，被诉侵权软件仅有9个文件与权利软件相同或实质性相似，占权利软件源代码总量的比例仅为1.085%（即约98.9%的代码不同），且相同代码极为分散。一审法院据此认为不构成实质性相似，驳回了原告全部诉请。最高人民法院二审改判，认定侵权成立，责令删除或重写相关代码，并赔偿25万元。这一改判清晰地表明“整体相似度低”本身不足以否定侵权成立，法院关注的是相似部分是否构成相对独立的独创性表达，再结合接触可能性综合判断。
三、被比对部分须构成“相对独立且具有独创性的表达”
允许部分比对，并不意味着任何碎片化的代码片段都能构成侵权基础。司法实践中，办案机关关注的是被复制部分是否满足以下条件：一是能够实现相对独立的功能。代码文件通常按功能命名，如果一个单独文件在软件中承担相对独立的功能模块，该文件即可被视为受保护的表达单元。如果被复制的代码仅仅是零散的变量名、通用函数调用或行业惯用写法，则难以独立构成作品。二是具有独创性，且非来源于公有领域或表达有限。侵权人若想推翻侵权认定，需要举证证明相同代码是由于“可供选用的表达方式有限”或“来源于开源软件”等原因造成的。例如，某些底层实现方式在特定技术条件下只有唯一或极其有限的写法，这类代码不受保护。
四、司法实践中的三种比对模式
鉴定范围的选择取决于案件具体情况和证明目的，并非必须整套比对。司法实践中主要存在以下三种模式：例如，部分比对，针对疑似相同的特定部分。在侵权比对中，通常从涉嫌侵权软件中提取与权利软件疑似相同的部分（如特定文件、函数或代码段）进行比对。鉴定意见会计算相同或实质性相似部分占权利软件总量的比例，但该比例本身不是认定侵权的法定门槛。前述最高法1605号案即为此种模式的典型。
又例如，多轮次比对，验证权属与侵权的闭环鉴定。广州知识产权法院在典型案例中采取了“多轮次、两两比对”的闭环鉴定方式，将原告提交的完整源代码、版权局登记的部分源代码、产品中的软件、目标代码分别进行多轮比对，以验证权属并认定侵权。这种方式并非要求对整套代码进行一次性全量比对，而是通过多组比对相互印证，构建完整的证据链条。
再例如，整体比对，当事人提供完整源代码时的逐文件比对。委托人提供了双方的完整源代码，且案件需要判断整体相似程度时，鉴定机构会对双方全部源代码进行逐文件比对。例如某案中对36826个源代码文件全部比对，得出相同率96%的结论。这种整体比对通常出现在双方均提交完整源代码、争议焦点在于整体相似度的案件中，但并非所有案件的必经程序。
上述三种模式的并存表明，鉴定范围的选择是弹性的，取决于案件证据状况和证明目的。部分比对与整体比对并非互斥关系，而是根据诉讼需要灵活运用。
五、实务中的典型场景
实务中，存在这样的场景，一：被诉方提交了源代码，但仅少量文件相同。例如上述最高法1605号案。法院不会因为整体相似度低就当然否定侵权，而是审查相同文件是否构成相对独立的独创性表达，再结合接触可能性综合判断。
二：权利人主张保护的仅是软件中的部分组件。在北京知识产权法院审理的一起案件中，权利人仅主张权利软件中的两个.dll组件受保护，而非整套ERP系统。法院要求权利人必须进一步明确所主张组件的完整代码内容，说明其函数、指令序列和逻辑关系，并证明该组件在系统运行中发挥的作用，否则不能认定该组件单独构成作品。这意味着，部分比对的前提是权利人必须清晰划定保护范围，不能笼统地拿整套软件去对比。
三：无法进行源代码比对时，部分外在特征也可作为依据。最高人民法院在多起案件中明确，源代码比对并非必备环节。如果被诉软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，或可视化界面、报错信息、环境变量配置高度一致，可以推定实质性相似。所以，这些“特有信息”同样是软件中具有独创性的部分表达。
六、不同立场的应对策略
对于权利人而言，其应尽可能明确主张保护的具体代码范围。具体而言，其要证实其对所主张的软件代码、文档等拥有权属；其要明确划定主张保护的代码文件、函数或模块，说明其在软件中实现的相对独立功能；其要证明该部分代码具有独创性，非来源于公有领域、开源代码或行业通用表达；其要提供证据证实对方具有接触相关代码的行为，如证明被告曾接触、获取过权利软件；若选择部分比对，应确保被比对部分足以构成“相对独立的独创性表达单元”，避免仅以零散代码片段作为主张基础。
对于被诉方而言，若鉴定仅比对少量代码即得出相似结论，其可以主张独创性抗辩，即被比对部分是否构成著作权法意义上的“表达”，而非思想、算法、处理过程、操作方法或数学概念；通用表达抗辩，即相同代码是否属于行业通用表达、表达方式有限的情形，或来源于开源代码、第三方库；独立开发抗辩，即是否能够举证证明被诉软件系独立开发，或具有合法来源；保护范围抗辩，即被害方是否清晰界定了其主张保护的具体代码范围，若被害方仅笼统主张整套软件保护而无法明确具体范围，则部分比对的基础可能不成立。
七、结语
软件著作权相似性鉴定中，部分比对是合法且常见的鉴定方式，法律和司法解释均未要求必须对整套源代码进行全量比对。核心判断标准不是“比对了多少”，而是“被比对的部分是否构成相对独立的、具有独创性的表达”。复制数量或比例只影响损害后果和赔偿责任的确定，不影响侵权性质的认定。从司法实践看，部分比对、多轮次比对与整体比对三种模式并存，鉴定范围的选择取决于案件证据状况和证明目的，具有弹性。从鉴定规范看，对等形态比对和排除非原创内容的要求，本身就说明比对的实质对象是“独创性表达部分”，而非代码的物理总量。
