消极使用，也构成侵犯商业秘密罪？实务认定困境与理论反思

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

“我只是参考了对方的技术，但是没有直接使用，也没有对他的技术作出修改后使用，我怎么还会被指控侵犯商业秘密罪呢？”

在司法实务中，不少被追诉人甚至部分辩护律师都会提出的疑问。近年来，随着商业秘密保护理论与实践的发展，消极使用问题逐渐成为学界讨论的热点。不少专家学者围绕消极使用的构成要件、法律性质及认定标准展开了深入研究，理论上的探讨无疑具有重要的前瞻意义。然而，回归到司法实务层面，尤其是刑事司法领域，要认定被告人消极使用了权利人的技术，并据此追究其刑事责任，其难度远比想象中更为复杂和艰巨。笔者拟在梳理消极使用基本概念的基础上，重点分析其在刑事案件认定中所面临的现实障碍，并尝试探讨可能的破解思路。

一、什么是商业秘密的“消极性使用”？

要准确理解消极性使用，不妨先从我们更为熟悉的两种使用类型入手。最常见的情形是直接使用。例如，甲通过某种不正当途径获取了乙公司的技术方案后，不加任何变化，直接将整套技术应用于自己的生产活动中。这种情况下，被告人的技术成果与权利人的技术高度一致，通过技术鉴定即可较为容易地认定侵权事实。

另一种情形是修改性使用。相比直接使用，甲可能认为完全照搬过于冒险、容易被发现，于是对乙公司的技术作出一定调整，在参数、结构或工艺流程上做一些变动，再投入生产使用。这种使用虽然在形式上有所差异，但底层技术路径、核心方案或关键指标与权利人技术仍然构成实质性相同，因此通过鉴定同样可以得出较为明确的结论。

消极使用则呈现出完全不同的样态。举个例子：甲正在自主研发某类产品，但因某个关键技术问题长期无法突破，研发进度停滞不前。此时，甲通过某种途径获取到了乙公司的技术资料，在仔细参阅、研究乙的技术方案后，甲没有直接照搬，也没有进行修改后使用，而是从中获得启发，及时调整、优化了自己的技术方案，避开了原先的研发误区，节约了大量的时间和经费支出，最终产品抢先上市，取得了竞争优势。从这个例子可以看出，消极使用的特点在于：被告人并没有在最终成果中“呈现”权利人的技术，而仅仅是“参考”了其中的思路、方向或失败教训，并据此修正了自己的研发路径。最终形成的技术成果，与权利人的技术相比，可能已经是一种颠覆性的全新技术。

二、消极使用在刑事认定中的现实困境

与直接使用和修改性使用不同，消极使用的认定在刑事程序中面临着层层屏障，这不仅仅是一个证明难度的问题，而是涉及证明对象、证明方法和证明标准的根本性差异。

（一）鉴定技术无法解决“思想参考”的认定问题

直接使用和修改性使用之所以比较好认定，是因为存在可供比对的技术客体。通过司法鉴定，将被告人的技术信息与权利人的技术信息进行比对，如果两者相同或者实质性相同，就可以从结果上推断出使用事实。然而，消极使用恰恰无法依赖这一路径。在消极使用的场合，被告人的最终研发成果与被害人的技术相比，可能完全找不到相同或实质性相似的技术特征。技术鉴定只能解决“是不是相同”的问题，却无法回答“有没有受到启发”的问题。因为消极使用所涉及的不是技术方案的复制或修改，而是研发思路、试错教训、解决方向等“无形信息”的参考和吸收。目前的鉴定技术手段，尚无法对这类“思想层面”的影响作出有效判断。

因此，消极使用的认定，在本质上更多是一种事实层面的判断，而非单纯的技术比对问题。它需要回答的是：案件中有没有证据证明被告人确实参阅了被害人的技术？被告人在参阅之后，是否确实因此对自己的技术方案作出了调整和优化？

（二）言辞证据的证明力困境

从证明路径来看，消极使用的事实认定，很大程度上依赖于被害人陈述、被告人供述、证人证言等言辞证据。例如，权利人可能提供内部调查记录，证明被告方曾有员工接触过其技术资料；证人可能陈述被告人曾在内部会议中讨论过权利人的技术方案；被告人自己也可能在某些阶段作出过“参考过对方思路”的供述。

但问题在于，言辞证据恰恰是最不可靠、最易变化的证据类型。在漫长的诉讼过程中，各方说法可能一天一个样：被害人可能夸大其词，证人记忆可能模糊或受到利害关系影响，被告人更不可能轻易、稳定地作出对自己不利的供述。特别是在刑事案件中，被告人享有不自证其罪的权利，要求其如实承认“参考了对方技术”，在实务中几乎是不现实的。如果消极使用的认定主要依靠言辞证据，那么其证明力将极为薄弱，难以达到刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准。

（三）客观证据的收集与因果关系判断障碍

从客观性证据的角度来看，要查明消极使用同样存在技术层面上的障碍。办案机关需要收集被告人在获取被害人技术之前的研发方案、技术路线、实验记录等，用以明确其原有的研发方向和技术瓶颈。然后，再收集被告人在接触被害人技术之后的技术方案，观察其是否发生了方向性的变化。

然而，这一路径面临多重困难：

第一，被告人前期的研发记录可能不完整、不规范，甚至根本没有系统保存，办案机关难以获取有效的基础对照材料。

第二，即便能够获取前后两份技术方案，以目前的鉴定水平，也未必能够准确鉴定出技术路线是否发生了实质性变化，更无法鉴定出这种变化是否与被害人的技术存在因果关系。

第三，即使办案机关能够证明技术路线确实发生了变化，被告人仍然可以提出合理解释，例如：“我的技术路线变化，是因为我到国外参观了某公司的生产线”“我是受到某篇公开文献的启发”“我是通过自主研发反复试验得出的结论”等等。在这种情况下，如何判断因果关系？如何区分被告人受到的是权利人技术的“启发”，还是从公开渠道获得的“灵感”？这涉及技术逻辑链条的追溯，而目前的鉴定方法侧重于“同一性”比对，并不擅长处理这种“因果性”判断。

第四，很多商业秘密案件涉及的是前沿技术领域，技术内容复杂、专业门槛极高。即便是专业的鉴定人，如果不是该领域顶尖的技术专家，也很难对技术路线的因果关系作出令人信服的判断。

（四）技术贡献率的认定难题

即便我们假设上述所有难题都能够克服——即能够证明被告人确实消极使用了被害人的技术——那么，随之而来的另一个问题是：消极使用在被告人最终技术成果中的“技术贡献率”究竟如何确定？在直接使用和修改性使用中，被告人的技术成果与权利人技术高度重合，贡献率的认定相对直观。但在消极使用中，被告人的最终成果是全新的，权利人的技术只是作为“参考”或“启发”存在，真正实现技术突破的，可能更多是被告人自身的研发投入和创造性劳动。在这种情况下，如何量化权利人技术的贡献比例？这对于损失数额的认定、刑事责任的大小，具有直接影响，而目前的法律规范和司法解释，对此并未提供明确的指引。

三、否定消极使用的刑事追责，不等于否认其违法性

需要特别强调的是，指出消极使用在刑事认定中的困境，并不意味着否认其行为本身的违法性。从民事侵权的角度来看，消极使用无疑构成对商业秘密的不当利用。因为商业秘密的本质价值不仅在于其技术方案本身，还在于其承载的研发信息、解决思路和竞争优势。被告通过参阅他人技术，节约了研发成本、缩短了研发周期、抢占了市场先机，这本身就是一种“使用”所带来的经济利益。因此，在民事层面，消极使用应当被纳入侵权责任的范畴，这一点在理论和实务中正逐步形成共识。

但是，民事侵权与刑事犯罪之间存在着质的差异。刑法对侵犯商业秘密罪的认定，要求达到“情节严重”的程度，且证据必须确实、充分，排除合理怀疑。以目前的技术手段和证据规则来看，消极使用要在刑事案件中被稳定、准确地认定，确实面临重重障碍，尚不具备大规模刑事追诉的现实条件。

总而言之，消极使用的确是一项值得深入研究的理论课题，也是商业秘密保护体系中不可回避的现实问题。但在当前的司法实务中，尤其是在刑事案件的框架下，要认定消极使用并追究被告人的刑事责任，至少面临鉴定技术局限、言辞证据脆弱、客观证据缺失、因果关系难以证明、技术贡献率无法量化等多重难题。

不能否认消极使用是一种侵权行为，但要从侵权跨越到犯罪，我们尚需重构一套与之相适应的判断逻辑和证明标准。这既需要理论研究的持续推进，也需要司法实践的经验积累，更需要相关鉴定技术和证据规则的配套完善。在此之前，对于消极使用的刑事追责，应当保持审慎、克制、务实的态度，避免将理论上成立的“应然”直接等同于实务中可以操作的“实然”。