侵犯商业秘密案：何为保密措施之“可识别性”？谈谈罪与非罪

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件研究及辩护）

在侵犯商业秘密案件中，辨析“权利人是否采取了相应的保密措施”往往是案件争议的焦点之一。在司法实践中，经常出现两种极端的情况，某些规模稍大、实力稍雄厚的企业对商业秘密的保护非常重视，有自己的法务团队，也聘请了专业的知识产权律师协助构建企业的商业秘密保护体系，一旦出现了泄密的情况，在诉讼中往往能够罗列出大量的证据证实其已采取了合理的保密措施。与之相反，一些中小型民营企业的知识产权保护意识弱，既未投入资金，也未组建人力，对公司的商业秘密专项保护，一旦出现泄密的情况，在法庭上往往难以拿得出“保密措施”的证据，以致诉讼败北。

那么，企业所采取的“保密措施”要达到何种程度才能被法院认可？在当前的司法审判中，法院的判断标准并不完全统一，甚至出现相互对立的情况，有些法院认为，只要企业所提交的保密证据中没有明确载明商业秘密的具体名称，即是欠缺针对性，不能认定为采取了相应的保密措施。与之不同，部分法院认为，只要在劳务合同、保密合同、竞业限制协议上笼统提出了保密要求，就可以认定权利人采取了相应的保密措施。

在2016年案发于河北的于某等人侵犯商业秘密案中，法院认为，保密措施应当是能够表明权利人的保密意愿，并且明确作为商业秘密保护的信息的范围，使得义务人能够知悉权利人的保密愿望和保护客体，在正常情况下足以防止涉密信息泄露。然而，某公司仅仅是制定了保密制度，且是针对所有员工的原则性规定，与员工所签订的劳动合同是带有保密条款的格式合同，并未有采取限定涉密信息的知悉范围、单独签订保密协议等等确保秘密的合理措施，不能认定该公司采取了适当、合理的保护措施。

问题就来了，如何判断“相应的保密措施”呢？根据法律规定，法院应当是根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等等因素，认定权利人已经采取了相应的保密措施。对此，笔者认为，权利人所采取的保密措施理应凸显一定的针对性，在把握明确性“度”的问题上，要求不能过于苛刻，也不能过于笼统。既不可要求权利人将所有秘密信息的具体名称一一列举，也不可要求只对商业秘密信息作原则性的规定。

为什么呢？原因是权利人在签订某些保密协议或竞业限制协议时，其是不可能预想企业在往后生产经营过程中所创造的全部商业秘密，若要求每多一项商业秘密，即重新与员工签订保密协议，这也不现实。因此，我们不能强求权利企业在书面保密规定上对商业秘密信息规定得非常详细。对此，我们认为，权利人应在员工所签订的各种保密协议或竞业限制协议中尽量将商业秘密的种类信息细化。假定企业在后续的经营过程中，创造出新的商业秘密，其可采取物理措施，对个别技术或个别经营信息作独特化处理，这种特殊化应当是企业将之与一般信息的处理是存在区别，常见如“对涉案信息的载体加锁”、“对涉密信息的载体标识保密的独特标志”、“对涉案信息采取代码或密码”等。如此，采取这种先一般，后特殊，书面协议到物理保密的方式，细化企业的保密措施。

另外，保密措施不能过于笼统，不能只作原则性规定。根据法律规定，保密措施的合理性也应满足以下三个因素，一是有效性，权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；二是可识别性，权利人采取的保密措施足以使得全体承担保密义务的相对人意识到某信息是需要保密的信息；三是适当性，权利人所采取的保密措施与该类信息的商业价值需达到的保密要求相适应。

如果企业出具的《保密协议》或《竞业限制协议》所规定的是非常宽泛的商业秘密范围，未明确商业信息的秘密点，也没有明确该类信息与公知信息的差别，从保密义务的角度来看，它无法识别具体的保密内容和要求的，也即缺乏保密措施应当具备的可识别性。这就不符合上述所称的判断合理的保密措施的“可识别性”要求。因为当保密措施欠缺可识别性，无法与普通信息所区别，对义务人来说，其无可知晓哪些信息是需要保密的，最终即使客观上造成了侵犯商业秘密的结果，但在主观意识上亦无侵权的主观故意。

实务当中，我们经常能见到劳动合同中关于保密内容的条款，但其所规定的也只是简单约定保密义务及责任，并未对具体详尽约定保密内容、保密范围等等具体的保密措施，类似这种简单的约定，无法让合同相对人知晓企业中哪些内容是在保密范畴中，哪些内容属于权利人的技术信息秘密和经营信息秘密等不为人知的范围，保密措施的可识别度是非常有限的。因此，保密措施应当要具体且有效，如果企业的保密制度或其他保密措施仅是泛泛的，没有明确且具体的保密信息或保密范围，不能认定为其已采取了合理的保密措施。

值得一提的是，在提起刑事立案中，证实“已采取了合理的保密措施”之责任由被害企业承担，在刑事诉讼中，由公诉方承担证明责任，否则将会被推定为未采取合理的保密措施。并且，权利人为了防止商业秘密泄露，是在被诉侵权行为发生以前采取的合理保密措施，故保密措施必须是在事前就已经采取了的，不能是事后再采取的，在举证上，不可以事后采取的措施，认定为已采取了合理的保密措施。