何国铭律师：以辩护视角，谈谈侵犯商业秘密罪案件中的缓刑问题

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件案件控告及辩护）

在侵犯商业秘密罪案件中，辩护律师在确定辩护思路时，通常是有位阶顺序的，首先思考案件是否具有无罪空间，从非公知性、同一性及保密措施等角度作为切入点，其次是思考案件能否作轻罪辩护，即考虑被追诉人之涉案行为是否会构成其他刑罚更轻的罪名。最后是考虑作罪轻辩护，寻找当事人减轻从轻处罚的情节。罪轻辩护应当是三种策略之下策，系无奈之举，但对于一些案件事实无争议，案件定性无错误的案件，从罪轻角度入手，争取适用缓刑也可谓刑事辩护中国的一种胜利。

根据刑法的规定，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合情节较轻，有悔改表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重要不良影响的等条件的，法院可以宣告适用缓刑，而对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，则应当宣告缓刑。

由此可见，适用缓刑的对象是可能被判处拘役与三年以下有期徒刑的被追诉人，而在侵犯商业秘密罪案件中，办案人员主要根据被害人的损失金额及被告人的违法所得作为量刑标准，当金额达到30万至250万时，其法定刑期在三年以下有期徒刑，仅能说其在法定刑上是满足适用缓刑的条件，但法院在判决时仍会考虑其他案件情节。而当金额达到250万以上，其法定期限在3年以上10年以下有期徒刑，那么在这种情形下，是否就意味着再没有争取适用缓刑的空间？

结合适用缓刑的条件，当案件的金额大于250万时。作为辩方所要做的，首先是判断计算涉案金额是否正确，即在计算标准是否合法合理。针对不同的情形，法律规定的计算损失与违法所得的标准是不一致的，既有以合理许可费计算的，也有以商业价值计算的，在计算损失时，有以被害人每件产品的合理利润*产品减小量为标准，也有被追诉人销售量*被追诉人销售产品的平均利润为标准等。因此，计算被害人损失与被追诉人违法所得是一件非常繁琐的事情，需要办案机关委托专业的会计事务所进行审计，在实践中，损失金额也一直都是控辩双方争论的焦点之一。不容置疑的是，损失金额计算合法合理与否，影响着能否适用缓刑。

以案发于广东的林某、曾某被控侵犯商业秘密一案为例，对鉴定书中认可的商业秘密遭侵犯而造成的技术扩散预计损失2161.81万元，由于无证据证实曾某、林某的行为造成被害公司的技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此导致的损失，因此预计的未来损失不能作为侵犯商业秘密造成的经济损失，二审法院对上述金额不予认可。

其次，辩方需要是判断被追诉人是否具有减轻处罚的情节，例如自首、立功等，以及争取从轻处罚的情节，例如预交罚金、获得被害人谅解、退赃、认罪认罚等情形。黄某与王某等六人原是深圳某正技术公司(以下简称某正公司)的员工，黄某等人离职后，在武汉成立武汉某捷数据科技公司(以下简称*捷公司)。在经营过程中，使用某公司的函数，编写固态硬盘产品源代码。某正公司向公安机关控告黄某、王某等六人违反某正公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用某正公司的技术信息秘密，给某正公司造成共计人民币470.36万元的损失。

一审法院认定黄某、王某犯侵犯商业秘密罪，均判处有期徒刑三年。两人不服提起上诉，二审法院认为两人在公安机关未立案前，在以证人的身份接受询问时，主动交代案件情况，应认定具有自首情节。其次，黄某与王某在二审期间赔偿某正公司，并取得了谅解，被告人亲属代为向法院缴纳罚金。最终二审法院改判黄某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；王某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

自首与立功均是法定的减轻从轻处罚情节，拥有自首或立功情节，可以争取降低一个量刑档次判处刑罚，比如本来法定刑是3年以上10年以下有期徒刑的，则可争取降低到3年以下有期徒刑，从而让被追诉人在量刑上达到判处缓刑的条件。在侵犯商业秘密罪案件中，相较于立功，自首更加普遍。

什么是自首，自首可分为一般自首与特殊自首。一般自首指的是行为人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。特殊自首，指的是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的。此外，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的也可以被认定为自首。

实践中，我们也应要了解有些情形一般是不能适用缓刑的，如，因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，或不具有悔罪表现的，或拒不交出违法所得等等。