侵犯商业秘密罪辩护：以涉生物制药案为例，谈以技术分摊计算“损失”

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护） 

正确计算权利人的“损失”，直接影响侵犯商业秘密罪的定罪及量刑。根据法律规定，当权利人损失金额或被追诉人违法所得达30万以上，即达到侵犯商业秘密罪的入罪数额标准，当金额达到250万，即可达到判处三年以上十年以下有期徒刑的数额标准。因此，在办案过程中，辩方需注意办案人员对损失金额计算正确与否。站在刑事辩护的立场，辩方亦能以“金额”为视角，制定无罪与罪轻辩护的方案。

实践中，我们常常会遇到这样的情形，被追诉人在研发产品过程中，因某个环节的技术未能攻破，故非法使用竞争对手的技术，侵犯了他人的商业秘密。在此类情形下，被追诉人之涉案行为构成侵犯商业秘密罪，但在审计权利人的损失时，应以整个产品的合理利润来计算吗？显然，涉诉的技术信息仅在产品生产中的某个环节起到关键作用，该技术信息并不囊括整个产品的全部技术要素，若以整个产品的利润计算权利人的损失，实际上是忽视其他技术要素在产品生产中所起到的作用，如此处罚必然是有违罪责刑相适用的刑法原则，导致罪罚不当。那么，我们该如何计算涉案“损失”呢？

在此引入“技术分摊”的概念，即考虑该技术要素在实现该产品整体价值过程中所起的作用，根据所占比例，计算该要素给权利人造成的损失。同理，“技术分摊”规则能适用于涉经营信息的侵犯商业秘密案。

我国并未有专门的商业秘密法，关于办理商业秘密案件中的许多规定均是借鉴专利案件的做法，商业秘密案中的“技术分摊”亦是借鉴办理专利案件的规定。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条规定“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿金额。侵犯外观设计专利权的产品为外包装的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”此外，江苏省与浙江省也出台相关的讨论纪要。例如江苏省规定，涉案产品除包含权利人技术秘密外，还涉及其他关键性技术，计算损失金额时，应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失。浙江省也规定，在计算权利人的实际损失或侵权人的被告人违法所得时，应合理考虑所涉技术秘密对整个产品利润的贡献比例。

在此，我们以案发于浙江的一起涉生物制药的侵犯秘密案为例。*抗药业股份有限公司（以下简称*抗公司）决定启动生产维生素E项目，指派蔡某收集有关维生素E的相关生产技术资料，蔡某通过多层关系联系上了新*公司的俞某，双方约定以80万元的价格从俞某手中购买维生素E的整套技术资料。不久，俞某将其在新*公司工作中所获知的维生素中间体橙花叔醇的生产流程图、工艺技术等相关资料交付给蔡某，蔡某给与俞某40万元。

福*公司成立了维生素E项目组，加大启动维生素生产，俞某知晓后，表示有意到福*公司工作。后俞某以“俞*刚”的虚假名字入职福*公司，并积极使用其在新*公司获取的技术资料。后案发，经过评估，新*公司MHA到橙花叔醇的生产工序商业技术秘密的研发成本价值为人民币11919.61万元，许可使用费为损失价值为人民币13104.70万元，弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为人民币89.88万元。

在上述案件中，福*公司及俞某、蔡某等人无疑侵犯了新*公司的商业秘密，但该如何计算涉案的“损失金额”呢？要以维生素E的整体研发费用或许可费用作为标准吗？须知，俞某所泄露的技术信息仅占整体生产工序中一部分。在此起案件中，鉴定人员对维生素E的整体生产工序作了分析，且计算了俞某所泄露的工艺技术在维生素E生产中的具有所占比例。经过统计，整个维生素E的生产步骤有53道工序，从MHA到PA为第27道工序，技术权重约占整体的51%；从MHA到橙花叔醇为第21道工序，技术权重约占39.6%。最终，法院根据鉴定结构所统计的技术比例，对整体的损失金额进行折算。

技术分配规则的运用能降低损失数额的认定，故其是一项有利于当事人的辩护要点。那么，在侵犯商业秘密案件中，我们在主张适用技术分配规则时，需要承担举证责任吗？按照《刑事诉讼法》的规定，在刑事案件中，证明责任由公诉机关承担，被告人无自证其罪的责任，这是基于无罪推定原则下所确立的举证责任分配规则，但这不意味着被告人在任何时候都无须承担任何的举证责任，对于案件中的某些细节或情节，也会遵循“谁主张，谁举证”的规则。换言之，举证责任会发生转移，在某些情形下，由公诉方转移至被告人方。

当控方出示证据证实被告人实施了侵犯商业秘密的行为后，控方之举证责任即告完成，对被告人提出的“技术分配”辩解，辩方需承担举证责任。基于技术分配规则是有利于被告的，系对被告无罪或罪轻的有利情节，在提出以“技术分配”为理由计算权利人“损失金额”后，辩方需提供证据材料证实在其所生产的侵权产品中，整体使用的技术要素包括哪些、非法使用他人的技术信息商业秘密有哪些、这些技术在研发生产产品中起到怎样的作用、涉诉的技术信息占多大的技术比重等等。其后，可向办案人员提出对技术分配占比申请鉴定，结合评估结果，最终得出按比例计算“损失”金额的结论。