侵犯商业秘密罪认定：企业的保密措施该如何做？谈谈涉罪与无罪辩护

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在我们以往的几篇文章中，分别对商业秘密的几个特征作了讲解，今天来谈谈侵犯商业秘密案件中保密措施的问题。商业秘密系智力成果，系一种私权利，它是通过权利人采取保密的方式后产生的权利，倘若权利人自己未采取相应保密措施，未体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息不具有保密的主观意愿，法律就没有对其提供保护的必要性，故商业秘密的构成要件之一是保密性。那么，我们该如何考量权利人是否已经采取保密措施呢？假定保密措施不当能成为案件判决无罪的理由吗？在侵犯商业秘密案件中，这是控辩双方都十分关心的问题。

衡量商业秘密的保密性应坚持以下三个条件：一是权利人有保密意愿；二是权利人实施了保密行为；三是保密措施具有合理性。仅且这三个条件均成立时，我们方可认为满足了商业秘密的保密性，方可将该技术信息或经营信息当做商业秘密予以保护。

第一，权利人要有保密意愿。商业秘密具有非垄断性、非独占性的特点，且易扩散、易转移，一经公开就会永久丧失，因此作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密来保护的主观意识，并且是长期、持之以恒地采取保密措施。假定权利人无保密意愿，在实施其他行为时，恰好对所主张的秘密信息形成了保护，那么这种歪打正着的情形是不符合保密性要求的。我们所称的保密意愿应当表现在权利人对自身商业秘密的重视，在外通过采取多维度、多方式的保密措施予以彰显其保密意愿，体现出其主观上具有防止商业秘密被他人侵犯的主观意识，而非随意之举，幸运地达到了保密效果。

以缪某、张某及浙江*德化工有限公司涉嫌侵犯商业秘密罪一案为例。公诉机关认为缪某通过参与某力公司一步法生产三乙基铝工艺的研发工作而获取该工艺的技术信息，而某力公司对上述技术信息采取相应的保密措施，被告人缪某未经某力公司允许将其获取的技术信息给付他人，违反了其应当承担的保密义务。法院认为，保密义务系合同义务而非法定义务，缪某与某港公司和某力公司均未签署书面保密协议，且多名证人的证言证实缪某在三乙基铝工艺研发期间，未有人以口头方式告知缪某对其获知的技术信息负有保密义务。此外，公诉机关在庭审中未出示相关证据证实某力公司在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。因此，公诉机关出示的相关证据不足以证明被告人缪某对其参与某力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务。最终缪某被无罪释放。

第二，权利人要有采取保密措施的行为。认定商业秘密的保密性要坚持主客观相一致的原则，权利人不仅在主观上有保密意识，在客观上更要有保密行为。司法实践中，常见的保密措施如下但不完全包括，通过合同约定的形式保密，如签订保密协议、在合同中约定保密义务的或签订竞业限制；通过公司制度来保密，如在章程、培训、规章制度、书面等方式告知；通过口头形式告知保密，如对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；通过标记加密形式，如在图纸等载体上印有加密、秘密等字样，或对配方等技术秘密采取代码、号码等方式保密；通过管理的方式，如对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；通过以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；通过对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；通过要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的等等。

在审查权利人是否采取了保密措施时，需要考量两个重要的时间节点，一是权利人要证实其采取保密措施是在被追诉人实施侵权行为之前，假定权利人是在侵犯行为发生之后才采取保密措施的，则不能认定其采取了合理的保密措施。二是若权利人是在信息形成后的一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，则可以认定保密措施成立。

第三，权利人采取的保密措施具有合理性。需要注意，我们在判断权利人是否采取相应的保密措施时，不能对权利人的要求过松，亦不可要求过严，我们不能要求权利人不采取保密措施，也不能要求其所采取的保密措施强到万无一失，绝对的保密，强到能够对抗反向工程。合理地说，其所采取的保密措施要同时具备有效性、可识别性与适当性的要求。

首先，什么是保密措施的有效性。其要求权利人所采取的保密措施是要与被保密的客体相适适应的，在他人不采取不正当手段，不违反保密约定就无法获得该秘密。比如在使用公开的商业秘密案件中，机械产品在销售后，使用人通过简单的拆卸、测量即能获知产品的组合、公差、表面、粗糙度等秘密信息的，则可认为权利人没有采取有效的保密措施。

以济南某克测试技术有限公司（以下简称某克公司）诉济南某光机电技术有限公司（以下简称某光公司）侵害技术秘密一案为例，某克公司主张其对内保密措施，与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，禁止拍照、录像；以及对外保密措施，与客户签订的外销设备合同列有保密条款，外销设备粘贴有严禁私自拆卸的防撕毁标签等等。但上述所采取的保密措施是对内的，而非对外的，而在对外方面，某克公司仅与交易对手在《设备购销合同》中约定保密条款，但法院认为该合同仅有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，产品是市面上能够自由流通的商品，产品经售卖之后，第三人基予买卖或者其他行为获得产品的所有权，可以合法且自由地对产品进行处分，当测试仪流入市场后，其承载的技术信息可轻易为人所获取。最终，法院认为某克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，而其“对外保密措施”亦未达到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”的适当程度，故不支持某克公司的诉求。

其次，保密措施应当具有可识别性。即权利人在采取保密性时，要让义务人知晓哪些信息是商业秘密，让其知晓其有保护商业秘密的义务，因此权利人应当明确作为商业秘密保护的信息范围，其次是要制定相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息，并且采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，否则不能轻易获得该信息。

以黄某涉嫌侵害商业秘密一案为例中，尽管某华运动用品有限公司与小部分员工签订《保密协议》，但基于放置涉案设备的车间是开放式的，并且并未签订《保密协议》的员工以及外来人员都可以接触到涉案设备，因此某华运动用品未对涉案设备采取比如限制接触等物理上的保护措施，未限制商业秘密的知悉范围。故上述措施并没有让他人意识到接触后需要承担保密义务，采取的保密措施不足以确保涉案设备信息秘密不被第三人知悉，不符合“合理保护措施”的构成条件。

最后，保密措施应是适当的。所谓的适当是需要根据商业秘密的商业价值、研发成本、性质特点及载体表现形式予以确定，保密措施应当与该信息自身采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应，这需要根据案件具体情况具体案例予以分析。通常情况下，对于价值更高的商业秘密，权利人理应是花费更高的人力、物力、财力予以保护，但适当性原则并非要求权利人所采取的保密措施做到万无一失。

保密性是商业秘密的构成要件之一，在法庭上，辩方往往会以保密措施不符合法律要求而主张无罪，因此对控方提交的保密措施证据往往是质证的重点。我们认为，在辨析商业秘密保密性的问题上，一方面要坚持主客观相一致的原则，另一方面，从权利人的角度而论，也不可对其所采取保密措施的要求过于苛刻，正如美国联邦第五巡回上诉法院在著名的Dupont deNemours & co.v.Christopher一案中认为：“我们可以要求人们采取合理的措施来防止掠夺性的观察，但要求他们建造滴水不漏的堡垒就是不合理的要求了，本院并不会要求工业发明人承担这样的负担来保护他们努力的成果。”