在侵犯商业秘密罪案件中，注意秘点与载体的对应性

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在办理案件过程中，很多被告人会向律师反映被害人所主张的秘点尽管是做了非公知性鉴定，但该秘点是被害人自己所杜撰的，在载体上根本无法提炼出该秘点，因秘点是被害人胡编乱造的，所以在技术查新时，当然是“前所未有”。对于被告人提出的辩解，我们该如何看待呢？

没有一个载体能够体现当中的任何一个秘点？秘密点与载体的对应性是审查的核心，需要审查秘密点中的技术特征与载体当中所体现的技术特征是否相一致，但在办理案件时，我们需要注意，秘点与载体的关系，有可能是一个秘点对应一份载体、一个秘点对应多份载体或一份载体中含有多个秘点，故有些秘点，尤其是技术方案类的，很多时候是需要从多份秘点当中梳理、归纳而来的。由此，我们在审查秘点与载体的对应性时，需要面面俱到，十分全面，同时在会见当事人时，也需向其告知可能存在的各种情形。根据我们给出的提示，当事人作为该领域的技术人员，从其专业角度出发，经过思索后，亦能判断案件是否存在一对多（即一个秘点来源于多份载体）等情形，从而能为我们节约时间，及时地调整辩护方向。

为何会有较多的被告人提出秘点不真实的辩解？鉴定机构是否需审查秘点与载体的同一性，目前并无强制性规定。根据中国知识产权研究会发布《商业秘密鉴定规范》的规定“鉴定人做出鉴定意见所依据的材料，可以包括但不限于：权利人提供的与秘密点相关的秘密点说明或载体等支撑材料，包括图纸、代码、操作手册、实验记录、设备、合同、发票、提货单、报关单、电子数据等。”及“鉴定机构应遵循《知识产权鉴定管理规范》中相应要求对鉴定事项审核，商业秘密鉴定实施，主要围绕委托人提供的秘密点是否不为公众所知悉进行鉴定，或对鉴定中的相应信息与委托人提供的秘密点是否具有同一性进行鉴定。”由此可见，秘点所对应的载体并非被害人必须提交的材料，秘点与载体是否具有同一性也非必经的审查程序，故鉴定机构可直接分析秘点，并给出是否构成非公知性的结论。在笔者所接触过的非公知性报告中，亦未见过有“秘点与载体具有同一性”的论述。在收到非公知性鉴定报告后，关于秘点与载体是否具有同一性的问题仍然交由公安机关、检察院、法院去解决，而当前办案人员的教育背景能否解决此问题是值得商榷的。

上述问题实际关乎的是秘点与载体的对应性，更进一步来说，也有可能涉及到对商业秘密载体的鉴真。证据的三性，分别是关联性、合法性与真实性，秘点是否出自于商业秘密载体，质疑的是证据的关联性，对载体的鉴真，质疑的是证据的合法性与真实性。当前，基于法官、检察官与律师绝大是文科出身，对技术的问题是摸不着头脑的，如果不是被告人看了卷宗，看了鉴定报告后，提出上述异议，估计我们的法律人士也是难以发现其中的“奥秘”。因此，要查证被告人所提出的异议是否有理，还得借用“外脑”，请教专业人士，很多时候需要巧用鉴定机构的力量。但由于出现秘点与商业秘密载体不同一的情形，又是因鉴定机构没有认真去审查载体与商业秘密载体的对应性而导致的。因此，我们所说的借用“外脑”，实则是申请重新鉴定，或者是辩护律师截取卷宗中关于鉴定的部分材料，自行委托鉴定机构鉴定，尝试以其他鉴定机构及鉴定人来鉴定，用专业意见击败专业意见。