侵犯商业秘密罪：商业秘密非公知性判断中的单独比对原则

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

众所周知，非公知性是商业秘密的一个特性，在侵犯商业秘密罪案件中，我们经常能够见到被告人提出权利人主张的某某秘点其实是早已在行业内公开，并不是秘密。在立案前，权利人已经委托了鉴定机构对某技术进行非公知性鉴定，如果被告人要否认这个技术属于公知技术，辩方就要提供反证了。通常来说，就是要委托另一家鉴定机构鉴定，或者辩方去收集相关的材料来证实这一项技术早已公开，例如在网络网页、期刊、杂志、展览会等等。这里有一个问题，当辩方要否定该秘点的非公知性，其是可以根据上述多个公开资料进行整理，最终论证这个秘点不具有秘密性，还是要求辩方提供的单个材料能证实该秘点已公开，而不允许辩方综合多篇材料，后汇总整理，继而否定秘点的非公知性。毫无疑问，这就涉及到单独比对原则。

什么是单独比对原则呢？单独比对原则，在判断专利的新颖性上是常用的，它是指在判断申请专利的发明或实用新型是否具有新颖性时，专利审查人员只能将每一份对比文件作为一个整体单独与被审查对象进行比较，而不允许将几份对比文件组合起来作为判断该申请是否具有新颖性的标准。根据解释，单独比对原则，实则要求将发明或者实用新型的每项权利要求的每个技术方案分别与一份对比文件中记载的单个技术方案对比，不允许将被审查的申请的各项权利要求与几项现有技术或者申请在先、公布或公告在后的发明或实用新型的内容组合，或者与一份对比文件中的多个技术方案的组合进行对比。对于包含体现多个技术方案的多项独立权利要求的专利申请来说，对其新颖性的判断完全有可能需要引用多篇对比文件与多项独立权利要求分别单独对比。

单独比对原则是判断专利的新颖性之常用方法，而专利的新颖性与商业秘密的非公知性毕竟有所不同，“非公知性”要求技术信息不为相关公众普遍知悉和容易获得，即对于相关公众而言不是唾手可得的现有技术信息；而“新颖性”要求特定技术方案与现有技术方案相比是新的，尚未被公开。因此，在程度和范围上，商业秘密要求的是相对的秘密性，而专利所要求的是绝对的秘密性。当然，两者也有共同之处，都要求所主张的技术信息或技术方案处于不公开的状态。关于鉴定机构不应采用鉴定专利新颖性的方法来鉴别商业秘密的非公知性，在较长的时间内一直存有争论，实务界不少人认为在鉴别新颖性与非公知性上应采用不同的方法，在判断商业秘密的非公知性上无需如专利新颖性的高标准。

最近，在最高院作出的一份民事判决文书中提出的观点中，提到了单独比对原则。在该案的二审期间，上诉人提供了近百篇的文献用以证明涉案的22个秘点为公众所知悉。包括证据 24.公开号为 CN03148194.9、名称为“一种含 4－氨基二苯胺组合物的分离方法及其设备”的专利类型的公开文件；证据 57.“硝基苯法制备 4-氨基二苯胺”，刘辉等著，载于《石化技术与应用》2006 年 11 月等科技论文类的文献，证据 121.《简明制冷维修工手册》，陈维刚等编，上海科学技术出版社 2004 年版，第 92-94 页的行业参考书等参考文件。二审法院认为，对“各秘点其（按：指二审上诉人）均主张将多篇公知证据中公开的内容或与公知常识进行组合可得到相应的秘点信息，并未举证某单个公知证据或与公知常识进行组合能够公开某一涉案秘点的全部内容”。故法院最终对上诉人的上诉理由不予采纳。由此可见，法院认为文献公开秘点的形式标准是单个公知证据+公知常识组合，并且要求达到的是“公开某一涉案秘点的全部内容”的程度。该判例明确提出了类似于专利新颖性的判断标准，即单篇对比文件+公知常识公开全部秘点内容的判定标准。

有人会说，民事案件与刑事案件在证据规格上毕竟有所不同，上述案例仅是民事案件判决，对刑事案件处理的参考意义有限。对此，我们就以多年前的一起刑事案件为例，从法院的裁判思路中探索技术秘密非公知性的比对原则。

这是案发于江苏的一起案件，检察机关指控屠某于2009年6月至2013年8月间，在未经探矿总厂许可，擅自将涉案技术信息交由其控制的安某机械公司用于生产销售MD系列钻机，销售利润共计20212644.69元，营业利润共计8496109.94元。经上海知识产权司法鉴定中心鉴定，某探矿总厂锚固钻机回转器部件中回转器结构、回转器齿轮组件的传动比和中心距等相关技术信息构成不为公众所知悉的技术信息；安某机械公司获取的图纸包含的技术信息与某探矿总厂锚固钻机回转器部件中的回转器结构等相关技术信息相同。

在此起案件中，控辩双方争论的焦点是某探矿总厂所提出的技术秘点是否具有非公知性。此前，尽管鉴定机构对涉案三项技术信息进行了鉴定，但辩方提供了相关的反向证据证实涉案技术不具有秘密性，针对秘点一，辩方提交了照片及说明书；针对秘点二，辩方提供了有关人员的本科毕业设计；针对秘点三，辩方提交了机械设计手册第四版第一册、第二册的摘录。

法院认为，涉案技术为回转器中主轴紧固镶嵌的花键套与芯管外花键的公差配合尺寸，司法鉴定中心的鉴定方法本身未全面考虑《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对于”不为公众所知悉”所规定的情况，其往后出具的说明，仅补充说明了涉案三项技术信息”不是无需付出一定的代价而容易获得的”，在法院明确要求的情况下，鉴定机构未对上述情况是否影响相关密点的非公知性进行说明，法院对上述鉴定意见不予采信，最终认定屠某及安某机械公司不构成侵犯商业秘密罪。

参照上述两则案例，可以认为商业秘密非公知性鉴定同样要遵循单独比对原则，即每份公知技术资料单独与秘点进行对比，而不应当将几份资料结合起来与秘点进行对比。目前来说，关于单独比对原则，一种观点认为，若辩方要否定某秘点不具有非公知性，必须在单个材料中要完全体现单个秘点的所有技术特征，另一个观点认为，单个公知证据+公知常识的组合，也能够否定单个秘点的非公知性。此外，值得一提的是，有鉴定人提出这里的每一份资料，并非是物理上的概念，而是逻辑上的概念。例如同一车间中的操作手册和设备流程图纸，尽管在物理上，两者是不一样的两份材料，但若秘点是车间的整体制造工艺相关的技术信息时，则在秘点非公知性比对时，可以认定两者是同一份材料，可以把两者结合起来，与秘点进行比对。

关于商业秘密非公知性的鉴定方法一直以来都存在不少争议，上述两则判例具有一定的借鉴意义，但目前毕竟没有法律法规明文规定商业秘密的非公知性鉴定之具体原则，故本文也仅引用已判案例中的裁判规则，对相关问题作学理上的探讨。若有不妥之处，欢迎诸位批判、指正。