侵犯商业秘密：谈谈配方型商业秘密案件

侵犯商业秘密：谈谈配方型商业秘密案件

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

配方、工艺容易仿制，将之申请为专利，存在收集、固定证据难的问题，若不能有效维权，无异于将专利免费提供给侵权人使用。因此，很多企业选择以商业秘密的方式来管理。司法实践中，涉配方的侵犯商业秘密案件大有逐年增加之势，主要涉及食品配方与工业配方。

以案发于上海的涉网红H茶饮配方案为例，知名网红H茶饮公司发现其司离职员工赵某在网络上向不特定社会人员出售有关其公司的产品配方、培训资料、信息系统，通过二手交易平台、微信群、建立微信小程序等网络平台，以50-499元不等的价格，对外出售窃取的茶饮配方，给公司造成重大损失。经鉴定，H公司名下多款知名茶饮配方遭泄露，其研发成本超过100万元，法院判决赵某构成侵犯商业秘密罪。

以陈某、顾某、泰州某化工公司侵犯商业秘密一案为例，西能化工科技（上海）有限公司（下称西能公司）是一家从事化工科技领域技术开发等业务的企业，自主研发了物理膨胀微球（下称微球）的技术配方，该技术配方属于西能公司的商业秘密。西能公司与泰州某化工公司签署《委托加工协议》，双方约定泰州某化工公司为西能公司代加工生产微球。泰州某化工公司以不正当手段获得微球配方后，解除了与西能公司的委托加工关系，自行组织生产、销售与西能公司同类型微球1000余吨。原西能公司副总经理、被告人陈某明知西能公司所拥有的微球技术信息和经营信息系商业秘密，仍将微球的配方内容泄露给化工公司用于生产，并在任职期间及离职后，将涉案微球销售给西能公司客户。最终，法院认定顾某、王某、陈某等人经过合谋，在明知化工公司生产微球的技术配方系侵犯西能公司商业秘密的情况下，仍租借场地加工生产微球，由顾某全面负责，王某负责技术生产，陈某负责销售，涉案产品共计450余吨。对泰州某化工公司、顾某、陈某、王某均以侵犯商业秘密罪判处。

在配方型侵犯商业秘密案件中，有三个问题是值得关注的，分别是非公知性鉴定、同一性及保密措施的问题。

关于非公知性鉴定之问题。配方是否有相应的权利文本，是否体现在具体的载体上，或仅存于人之大脑记忆，这一点在涉食品配方的案件中是尤为需要注意的。此外，我们还需注意权利载体形成的具体时间，这涉及到判断被告人是否有接触该配方的可能性，及权利人采取相应保密措施的时间节点问题。权利人需提供关于配方形成的时间证据，假定其是记录在纸质载体的，则其需提供生产下料单、领料单等书证辅佐证实，假定配方是记录于电子载体的，则需审查该文档的形成时间，服务器上记载的时间，以及邮件发送时间等等。技术都是逐步完善的，权利人的配方可能会存在不同的“版本”，因配方“版本”的更新迭代，我们需注意权利人所提供鉴定的哪一版本，太旧的版本可能已公知，太新的版本可能被告人尚未接触，故与被控侵权版本无法相对应，这无疑影响到后期的同一性鉴定。司法实践中，也会碰到这样的情形，权利人或为了保密，又或为了便捷，其会对配方中某些组合成分缩写，用其他词语来表达该某原料、某成分，基于名词不同，在归纳、梳理秘点时，需耗费较大的时间去理清配方各组分的真实含义，给鉴定造成较大的麻烦。当然，站在辩护的立场，这也给被告人创造了辩护的空间。对此，一般需要权利人在对原始配方进行简写之余，也需要有相关文本对各简写的真实含义作出解释，并形成原始文本予以保存。

一份配方由原料、配比及工艺组成，原料在业内被称为组分，量化被称为配比。即使是相同的原料，但在不同的配比条件下，加之不同的工艺，亦能带有不同的结果。因此，产品配方的秘密点，不在于产品配方中包括哪些组分，而在于各组分之间的比例及将该配方生产的相应工艺。例如，在海南天际食品营销有限公司、海南天际食品有限公司与符英敏、梁耀均等侵害商业秘密纠纷案件中，权利人提供的“天际”牌椰子糕、椰奶木瓜糕以及椰奶芒果糕的配方与其外包装上载明的配料种类并无明显差异和特殊性，因以上产品在海南地区生产销售的历史较长，各类品牌及数量较多，配料亦均基本相同，故以上配料均为该领域同类产品市场的公知技术信息，无法认定二原告主张的以上产品配方构成商业秘密。因此，在涉食品配方的商业秘密案件中，商家会根据《预包装食品标签通则（GB7718-2022）》的要求，预包装食品的标签上应标示配料表，标明各种原料、辅料和食品添加剂，事实上，该食品的组分早已向公众公开。

在化工产品中，作为商业秘密保护的配方应是各组分的用量、配比以及纯度、温度、添加顺序、添加方式等。权利人在梳理与配方相关的秘点时，需要重点阐述通过对该配方生产的产品具体有何种特殊性，与现有产品的区别是什么。假定现有技术已公开某配方的其他成分及含量，亦公开某关键成分，但对该关键成分的配比及含量并未公开的，权利人亦能以此作为秘点，主张其具有非公知性。于2020年，案发于北京的一起涉稠化剂配方的侵犯商业秘密案件中，被告人认为各原料已为大众所知悉，且各组分含量已被期刊、专业杂志公开，故不具有秘密性。法院认为，权利人的稠化剂相关技术信息并非仅包括各种原料的种类，关键在于各原料的配比，侦查机关委托两家机构进行鉴定，未发现某关键成分含量范围及所起作用被专利公报、期刊、技术文献、互联网等公开信息渠道记载或者披露；根据某关键成分添加后的化学反应原理，结合权利公司提供的实验记录，可以确定该技术信息是通过大量的合成试验得到，具有特定性，不属于本技术领域的一般常识或行业惯例；稠化剂配方中，各质量比范围的原料需要经过聚合反应才能合成最终的销售产品稠化剂，相关公众无法通过对最终产品的反向工程得到该稠化剂产品的具体原料及相应配比数值，被告人提交的理论文章与权利公司关于各原料的配比并无相同之处，最终认定被告人构成侵犯商业秘密罪。

可以理解为，不能基于配方的有关组成部分被公开，就认为这些组分的独特组合信息亦为公众所知。相反，正是由于各个组分配比的独特排列组合，才对最终产品产生了特殊的品质效果，他人不经一定的努力和付出代价不能获取，这种能够带来竞争优势的特殊配比组合是一种整体信息，正是配方型商业秘密本身。

关于同一性的问题。对于被害人来说，其在提起刑事控告时，存在一个难题，即将产品配方作为商业秘密来保护的案件中，被害人在立案前是很难获得侵权人的配方，所以就无法得到双方配方同一性的鉴定意见。所以，被害人该如何比对侵权产品，如何提起刑事控告？在佛山的一起案件中，是通过对公证购买的侵权产品和被侵权者生产的产品进行色谱分析比对，从而确定两个产品具有较大的相似性，足以印证配方具有同一性的合理怀疑，由此催促公安机关刑事立案，进而现场勘验，扣押侵权配方载体。可以看到，在涉配方的案件中，总喜欢利用红外图谱，来鉴别样本及检材的同一性，从而论证两者含有相同成分，但利用红外图谱所得出的仅是产品成分具有一致性，并不能证实配方具有同一性。因此，上述的鉴定方式仅是一种辅佐证实配方具有同一性的方式，或者采用该种能简单论证出被告人具有较大的侵权可能性，从而说服公安机关先行刑事立案。

产品与配方肯定是不一样的，产品成分相同并不意味着配方相同，因此，在同一性鉴定中，比较权利人的产品与侵权产品，或比较权利人的配方与侵权产品，并无太大意义，因为现科技手段是不能实现根据产品成分回溯到配方，红外图谱分析法仅能证实两者的成分相同或类似，并不必然得出配方一致的结论。侵权人的配方与权利人的配方才是鉴定的样本及检材，但部分侵权人有反侦察意识，会将配方隐匿，故对于权利人及侦查人员而言，如何做好取证规划是很重要的。在未能搜查扣押到侵权配方载体的情况下，笔者认为，也可尝试汇总各生产流程的生产下料单，进而回溯配方。

为了双保险，部分办案人员会采用配方比对与产品检测相结合的印证方法。即先将侵权人的配方与权利人的配方进行单独比对，确定配方中所含的原料成分及添加比例是否基本相同，再利用红外光谱的峰值比对分析涉案的产品成分是否一致。经过审查，配方的同一性加之产品成分的高度匹配，由此双重印证侵权人使用的配方与权利人秘点同一。

关于保密措施的问题。制定《保密管理规定》，与员工签署保密协议，这些是常见的能证实被害人采取了保密措施的方式。采取物理性保密措施，也可认定权利人已采取合理的保密措施，例如，权利人采取分散管理的方式，对于配方及其载体采用分散管理的策略，将配方分解为若干部分，交由不同人员管理负责，降低单一员工泄露完整配方的风险。又或权利人采用代码制管理，即原料入厂时就去掉外包装，用代码替换原料名称，代码表由专人管理等措施。此外，相应技术秘密的载体被分别记载在“混料单”和“配料单”上，混料和配料两道工序位于车间的不同区域，相当于采取了防止秘密泄露的物理防范措施。