私存公司的技术信息构成侵犯商业秘密罪？被“曲解”的非法获取行为

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

员工在工作期间，出于学习或研究之目的，下载或转存公司的技术信息于个人电脑或邮箱，被公司指控窃取商业秘密，有不少人还认定构成侵犯商业秘密罪。笔者曾撰写一文专门探讨过此类情形，当前对转存行为是否应科以刑罚，仍有较大争议，笔者认为这值得探讨。

有办案人员认为，即使员工在职期间具有查阅相关技术信息的权限，但违反公司的保密规定，转存公司的技术信息信息，此举会致使技术信息脱离公司的控制，具有必被披露、被使用的可能性，无疑会致使公司的技术信息置于巨大的风险当中，故员工的行为具有刑事可罚性。为了能将上述行为定性为侵犯商业秘密，不少办案人员会将之认定为“非法获取”，甚者，将之认定为“盗窃”商业秘密。

怎么去理解盗窃？司法解释的规定是采取非法手段未经授权或者是超越授权授权的方式获取商业秘密。刑法之所以在被告人没有使用技术信息的情况下，在没有侵占权利人的市场份额的情况下，像这种盗窃行为认定为侵犯商业秘密的行为，是基于行为本身属于比较严重的侵权型行为，被告人的行为具有严重的社会危害性，主观心态卑劣，所以才把此类并未给被害人造成实际损失的行为认定为犯罪行为。

刊登于《人民司法》2020年第34期，由最高人民法院的林广海、许常海法官所撰写的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用就明确提到“以不正当手段获取商业秘密的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第 ( 三 ) 项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第 ( 三 ) 项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第 ( 一 )项规定的不正当手段的情形。”因此，若员工在职期间是有相应权限知悉或持有该商业秘密的，那么其违反公司的保密规定，亦不能认定为“非法获取”中的“盗窃”行为，而应认定为违约侵犯商业秘密的行为，若将此行为认定为“盗窃”，实则是对不正当获取行为之范围不当扩张，无疑违反罪行法定原则。

以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或者保密要求滥用商业秘密的行为，确实应当予以重点打击和防范。但被告人在职期间出于研究、工作、学习需要而转存公司的商业秘密，其行为与为非法获取商业秘密，采用偷拍偷录、复印记录或者未经授权、超越授权进入计算机信息系统拷贝、下载等方式秘密窃取的方式有所不同，其不应认定为“盗窃”行为。被告人下载有查阅权限的技术资料，即使其违反了公司的保密规定，就行为性质而言，远未达到与盗窃、利诱、胁迫行为的相当社会危害性。从主观恶性上来说，被告人的犯罪目的或犯罪动机并不卑劣，并非是出于非法目的，并非为牟利，在获取后使用或转卖获利，或为报复被害人，预备将涉诉技术材料向公众披露等。被告人以学习、研究为目的，将涉诉材料转存，其客观行为与主观意愿仅有违约属性，并不能认定具有侵权的性质。

有人会提出观点，认为A私自转存公司的技术信息会致使该信息处于被泄露、被披露的风险，所导致的后果可能会更严重。笔者认为，在评价某个行为时，只能以当前行为的状态作评判，而不能作预设性、假设性推测。以刑法理论来说，这需要判断侵犯商业秘密罪是危险犯，还是实害犯，具体的危险犯，还是抽象危险犯。若将转存行为认定为犯罪，那么实则是支持了侵犯商业秘密罪为危险犯。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。但事实上，企业的技术信息的被使用、披露，是否达到了与枪支、弹药一般的严重危险性，这个值得琢磨。更一步来说，若该技术信息真的被泄露，即技术信息被公众所知悉，缺乏成为商业秘密的权利基础，那么被告人之行为应定性为披露型侵犯商业秘密行为，应以该技术信息的商业价值计算损失，而非以许可使用费计算。

若将转存行为认定为“盗窃”，这会存在一个谬论。此类案件的损失金额多以虚拟许可使用费计算损失金额，绝大多数案件而言，其评估的虚拟许可使用费动辄成百上千万。这就意味被告人要被判处的刑罚会较重。但是，在被告人主观恶性较低，客观上并未牟利，被害人的产品的竞争优势并未降低，市场份额并未减少的情况下，以评估的、虚拟的费用为标准，对被告人科以重罚，并不合理。

举个例子来说，A与B均是甲公司的高级工程师，两人参与某项目的研发，A为了在下班时间也能查阅项目信息，更快地突破项目的难题，私自将项目的技术信息下载到个人的邮箱。B离职后，到竞业对手C企业，使用该项目中的技术信息生产同类产品，获利200万元。甲公司向公安机关报案后，经评估，涉案项目的技术信息虚拟许可使用费为500万。鉴于B并未私自下载技术信息，而是凭以往的工作记录，将技术信息交由C企业使用，故B之行为属于违约型侵犯商业秘密，其法定刑在三年以下有期徒刑。若将A之转存行为认定为“盗窃”型的非法获取行为，基于虚拟许可使用费为500万元，则其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。依常理来看，B的主观恶性与行为危害性显然要高于A，但在刑罚上却要轻于A。可见，把A的行为认定为“盗窃”行为不妥当。

从以许可使用费作为评价不正当获取型侵犯商业秘密行为的损失金额之计算标准，亦可反证转存行为并非“盗窃”行为。以不正当手段获取商业秘密后，因未将商业秘密用于经营活动，其并未给被害人造成实际损失，但鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性高于违反保密约定或者保密要求滥用商业秘密的行为，法律应当予以重点打击和防范，所以通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，这部分许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，属于遭受的损失。由不知晓到知晓，获知技术信息需要支付费用，这个费用可评价为“合理的许可使用费”，这是为什么以合理的许可使用费计算损失的逻辑。在转存行为中，被告人具有获知全部技术信息的权限，在转存行为发生之前，被告人早能获取全部的技术信息内容。因此，以合理许可使用费作为评价获知该技术信息的费用，实则不符合上述计算损失之逻辑。

劳资关系中，劳动者与雇主相比，两者的地位是不平等的，公司肯定是要强于员工，员工是处于弱势，所以天平是往资方倾斜的。国家在制定法律时，考虑到保护劳动者的缘故，适当地给处于弱势的劳动者以筹码，以使得劳资处于同等地位来对抗。站在这个角度来说，刑法应当要对雇主的权利有所限制，对处于弱势的劳动者有所保护，将一种违反保密协议的违约行为，认定为非法获取的“盗窃”行为，这是极不合理的，也有悖《刑法》的谦抑性。

笔者认为，合法正当获知商业秘密后，违反保密义务，转存公司的技术信息，属于违约型侵犯商业秘密，不属于刑法第二百一十九条第一款第 ( 一 ) 项规定的以不正当手段获取权利人的商业秘密。而根据刑法第二百一十九条的相关规定，违约型侵犯商业秘密的只有存在披露、使用或者允许他人使用相关商业秘密行为的才入罪。对于违约型侵犯商业秘密的情形，鉴于该情形下行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。

根据《知产刑案司法解释三》的规定，对于违约型行为，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，若被告人违反权利人的保密规定，但尚未对外披露、使用即被抓获归案，不能认定被告人的行为已经给权利人的销售利润造成损失，因此不能入罪。与此同时，根据《知产刑案司法解释三》第五条规定“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”由此可见，亦要考虑所谓的“补救费用”是否达到入罪标准。

既然不能认定为侵犯商业秘密，那么该如何对此规制呢？假如被告人是正当或知道这一项技术信息的，尽管他违反了保密义务，也不能够认定为盗窃行为，而是一种违约行为。如果被告人事后没有去使用，或者说也没有允许其他人去使用的，也不能够认为他不构成侵犯商业秘密罪。目前我们国家在强调对商业秘密进行保护，强调要提高保护意识，但是侵犯商业秘密罪的边界它也不是可以无限扩展的。办案机关不能够肆意在员工单纯转存商业秘密的行为，过大解释为盗窃行为本身不太符合法理。如果转存行为是违反了公司的保密约定的，那在民事领域上可以按民事违约的行为来追究他的民事责任。