在软件代码类侵犯商业秘密罪案件中，值得关注的几个问题

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在侵犯商业秘密罪案件中，软件代码是高发的侵权类型，笔者办理了几例同类案件，就所遇到的几个问题，在此谈谈个人看法。

一、软件代码的秘密性问题

软件代码满足“不为公众所知悉”且“不为公众所轻易获取”方能达到商业秘密之“非公知性”要求。在判断软件代码的秘密性问题上，需排除以下情形：其一，涉诉代码为开源代码，或第三方提供的代码，且该代码未附加保密义务；其二，通过反编译、浏览器端可获取的代码，例如JavaScript、HTML等前端代码；其三，系统自动生成的代码，或者该代码为行业通用代码，这样的代码因缺乏独创性，很难被认定为智力成果。其四，涉诉代码是否需要遵循一定的开源协议，对此，我们需要审查开源协议的合规性，假定涉诉代码是基于开源协议开发的，则需审查被害人是否遵守许可证要求，否则因不合规而不能主张为商业秘密。一般而言，在涉软件代码的商业秘密案件中，后端实现逻辑、核心算法等难以通过用户操作直接获取的代码较容易被认定为商业秘密。

二、非公知性鉴定与同一性鉴定

在委托鉴定机构进行鉴定前，被害人需收集证据，初步证实侵权人具有接触且获取软件代码之可能性，由此应结合侵权人入职时间、离职时间、私自下载代码时间及使用非法手段获取代码的时间等，合理确定主张的软件代码载体之版本。在委托进行非公知性鉴定时，亦需区分好后端实现代码与前端功能代码，被害人若前端代码构成秘点，则需关注其是否有采取特别的保密措施，否则该前端代码有可能因“使用公开”而丧失秘密性。其次，在同一性鉴定中，我们需同时关注被害人及侵权人的源代码与目标代码之对应性，确定源代码编译后是否与目标代码一致，避免因版本差异或伪造代码而导致误判。假定在案证据仅有目标代码，通常需反编译为源代码后再比对。

三、权属争议与管辖权  

涉诉代码是否为被害人独立研发，若为委托开发或合作开发的代码，则需关注被害人与合作方是否有明确权属的约定，否则，被害人可能因权属不清而导致控告主体不适格。另一方面，

在案件管辖权上，实施刑事控告的企业是否确实为涉诉代码的真实权属人，因商业秘密刑事控告之企业通常为中大型公司，出于总分公司及母子公司之法律关系，存在软件代码权属人为母公司或总公司，但子公司或分公司却在当地刑事报案。因此，我们需辨析涉诉软件代码的研发完结时间节点，区分侵权人所实施的是非法获取型行为，抑或违约型行为，抑或间接使用型行为等，同时结合总分公司与母子公司之法人人格、刑法意义上的侵权行为发生地与结果地，进而分析当地公安机关是否具有该案的管辖权，我们可以恰当地提起管辖权异议。

四、证明合法来源

涉软件代码的商业秘密案件，被告人经常辩解涉诉代码为自主研发或反向工程获取。无论是自主研发的辩解，还是反向工程的辩解，被告方都承担一定的举证义务，例如以自主研发为辩解理由的，被告人需提供研发记录、版本迭代证明等证据；如以反向工程为辩解，则需证明在合法获取产品后通过独立技术手段破解，且未违反保密协议或净室程序，即开发人员未接触原代码。  

五、商业秘密刑事案件与民事案件

商业秘密刑事案件与民事案件分别遵循着不同的证据规则，“接触 + 相似 - 合法来源”是商业秘密侵权民事审判中的重要推定原则，采用“高度盖然性”标准，更侧重于保护原告权利和提升审判效率，原告只需提供初步证据，使待证事实具有较高可能性即可。在刑事案件中应遵循“疑罪从无”原则，入罪要排除合理怀疑。在涉软件代码的侵犯商业秘密罪案件中，尤其要正确区分两者，若仅以初步证据就推定被告人构成犯罪的，则有损刑事司法的严谨性。

六、侵犯商业秘密罪中的复合行为
涉软件代码侵犯商业秘密罪中的复合行为，主要涉及到非法获取型行为与违约型行为。根据法律规定，如果被告人使用盗窃、欺诈、利诱、胁迫等非法手段获取商业秘密的，这就是所谓的非法获取型行为，此时尽管被告人并没有实际使用这个技术，但也能以许可费计算金额。如果被告人此前已经掌握、了解技术内容，只是违反保密规定，使用或允许其他人使用，我们称之为违约型行为，对于违约型行为，以被害人的实际损失或者被告人的获利来计算金额。

实践当中，我们时常能够见到被告人既实施非法获取行为，又违反公司保密规定，违约使用或允许他人去使用公司的商业秘密的情况。举个例子来说，甲是A公司的技术员工，参与公司部分项目的研发，后来自立门户，在职期间创立B公司。为了推出同款网络游戏，甲使用在A公司工作期间所掌握的代码，且甲还骗取程序员乙的账户，获取到该项目的其余代码信息。该案中，甲既有违约型行为，也有非法获取型行为。在计算损失金额时，应当根据不同的方式分别计算，例如非法获取的技术合理许可费为100万元，违约型行为的损失金额为200万元，故两者相加为300万元。

另一种情况是两人分别实施不同的行为，例如甲是A公司的技术主管，参与研发公司的核心技术，B公司的总经理乙想把技术挖过来，给予甲100万报酬，甲把技术发送给乙，B公司生产出同类产品出售，抢占A公司的市场份额。该案中，甲是违约型行为，乙实施的是非法获取型之利诱行为，此时金额也应当是分别计算吗？有办案人员表示可以对甲的行为作拓展，把它置于共同犯罪的刑法理论中，在乙构成不正当获取的情况下，甲与乙构成共同犯罪，将之整体认定为不正当获取商业秘密，金额容易计算。当然，这种做法与司法解释相矛盾的，实际上是对司法解释的架空，为此，有不少人也持反对意见。