软件代码类侵犯商业秘密罪案件，如何鉴定非公知性？

随着开源软件普及，以及第三方代码被广泛使用，在软件代码类的商业秘密鉴定中，如何正确处理这些非原创代码，成为了一个非常重要的问题。

对于开源代码的识别，司法鉴定通常通过这样的方法：首先，通过源代码的协议声明判断源代码来自于开源软件。一般情况下，开源软件的源代码文件头都会有开源软件遵循的协议声明，如果是简单、机械地引用这些代码，司法鉴定人员是可以通过协议声明辨识他的来源和版权情况的。另外，我们可以利用商业或非商业开源源代码的搜索引擎系统去分析。

但是，如果程序开发人员在使用开源软件时将相关声明信息予以删除，或者仅仅使用了开源代码当中一个片段，这个时候，司法鉴定人员就很难发现了。所以，鉴定人在利用开源代码进行商业秘密鉴定的过程中，一定要对开源代码的相关内容进行详细阅读和分析，特别对其中含有的信息特殊性进行了解和观察。

另一方面，开源许可的传染性条款对闭源代码的非公知性认定也有影响。开源许可证的传染性条款是指，基于该开源软件创作的后续作品的部分或全部都应当同样进行开源。现在，经常出现这样的一种情况，部分用户在修改开源代码，或者与自写的代码相结合后，将它封装成闭源软件产品进行发售，并且要将它主张为商业秘密。但是，按照传染性条款的规定，开发者需要公开后期开发的源代码，这部分商业秘密将随着代码的公开，就会丧失秘密性。

那么怎么样去判断后续开发出来的代码有没有被开源许可证所传染呢？我们需要考察整体代码对开源代码的引用情况，对于有明显实质从属特征的程序，例如母子程序，那母程序也必然会受子程序的传染；对于没有明显实质从属特征的程序之间，应判断两者是否相对独立。如果是属于未被传染的源代码，应认为其可以具备独立的非公知性。另外，根据开源许可证的不同，对静态链接与动态链接是否能认定为衍生作品，也会有所差异。

例如，GPL、AGPL许可证下则具有强传染性，静态链接及动态链接均有可能被认定为衍生作品；LGP、MPL、EPL许可证下则是弱传染性，静态链接通常被认定为衍生作品，动态链接可能不被认定；MIT、BSD则属于宽松型的许可证，具有较低的传染性，通常不强制衍生作品采取相同的许可证。