侵犯商业秘密罪案件，保密措施中的“内外兼修”

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在侵犯商业秘密案件中，单有书面的保密协议与合同就能证明被害人采取了合理的保密措施吗？有些案件，企业所采取的保密措施要做到“内外兼修”，否则不能控告他人构成侵犯商业秘密犯罪。技术秘密的保密措施要做到什么程度才能堪称“合理”呢？最高人民法院知识产权法庭发布的案例则很好诠释当产品本身就是技术秘密外部载体的情况下，如传统制造业当中的机械设备类、电气类的案件，权利人所采取的保密措施尤为要注意“内外兼修”。

第一起案例涉及“铸造型的生产设备”的技术秘密案件，最高人民法院认为，如果使用技术秘密的产品已经进入市场流通，在判断保密措施是否合理时，不仅要审查权利人对内是否采取了合理的保密措施，更应着重审查权利人对外是否采取了合理的保密措施，以及保密措施是否具有针对性和有效性，是否足以防止产品的购买者、使用者以及其他不特定人员较为容易地接触相关产品，并通过观察上市产品，即可直接获得相关技术信息。

第二起案例，山东济南的一案侵犯商业秘密案件中，最高人民法院认为，思某公司所采取的所谓保密措施，例如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，这些都仅仅是“对内的保密措施”。而思某公司所主张采取的“对外保密措施”，也仅是在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需要承担确保该产品技术机密信息安全，以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，这样的约定也仅仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力。

在这个案件中，最高人民法院进一步提出了当技术秘密载体为外部性载体时，为实现保密目的，权利人所采取的保密措施，应能够对抗不特定第三人通过反向工程获取技术秘密的程度。这种对抗至少可依靠两种方式来实现。第一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密。第二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

可见，在司法实践中，被害企业举证保密措施的常规操作高度同质化，与全体员工签署含保密条款的劳动合同、单独订立员工保密协议、出台公司保密管理制度、对生产车间及设备加装门锁、限制外来人员参观走访等。此类措施均属于内部人员、场地、资料的管控手段，是企业保护技术秘密的基础操作，也是多数企业自认为“完善保密体系”的核心依据。同时，为弥补对外保密缺口，多数企业会在设备、产品的购销合同中增设保密条款，约定“产品交易不涉及知识产权转让，买方需承担技术保密义务，不得向第三方泄露涉密信息”。从民事合同角度而言，该类条款可以约束交易相对方，明确客户的保密违约责任，但在刑事商业秘密认定层面，该措施存在致命缺陷——合同相对性原则决定了其仅能约束签约双方，对市场中不特定的第三人无任何法律约束力。

简言之，当搭载技术秘密的产品公开上市、流入市场流通后，任何社会公众均可通过购买、接触产品的方式获取载体。若权利人仅依靠对内制度、对客合同约束，未设置可对抗不特定第三人的保密屏障，公众无需破解、无需非法手段，仅通过正常市场交易即可接触产品、感知技术，此时涉案技术信息已然丧失“秘密性”，不再属于受刑法保护的商业秘密。对内保密是基础，对外保密是关键，对内管控约束内部人员，对外设防阻断公众轻易获取，二者缺一不可。