医药：涉嫌侵犯商业秘密罪？如何理解“不正当手段获取”商业秘密

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

案发于天津的侵犯商业秘密罪案件，赵某原系某公司销售部员工，在工作期间，私自将公司文件存储于移动硬盘内，并在离职后带离公司，其中包括涉案技术信息及图纸。经过审查认定，该设计图所记载的技术信息属于商业秘密。于是，该公司向公安机关报案，赵某被抓获归案后，自愿认罪认罚。该案法院认为赵某采取拷贝等不正当手段获取权利人的商业秘密，情节严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪，鉴于赵某不正当手段获取商业秘密后尚未披露、使用，可酌情从轻处罚。为此，判处有期徒刑十个月。该案被媒体宣称系天津市首例以合理许可费确定损失数额的案件。

该案以合理许可费计算是否合理呢？实务界不少专业人士撰文各抒己见，争锋的焦点是如何理解侵犯商业秘密罪中的“不正当手段获取”。针对这一问题，我们知产团队借鉴相关专家的观点，结合自己的办案经验，简单谈谈对“不正当手段手段获取”的理解。

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作出了修改，与反不正当竞争法中关于商业秘密定义相衔接，在侵权行为方式上也作了进一步完善。其中，在不正当手段上增加列举“欺诈、电子入侵”，将“利诱”修改为“贿赂”，将第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。尽管此次修改对侵犯商业秘密罪的罪状进一步明晰，但在司法实践中，对第一项中的“不正当手段获取”商业秘密，与第三项中的违反保密义务或违反有关保守商业秘密的要求侵犯商业秘密，往往存在混淆。好比如在上述案件中，究竟被告人属于哪一类行为？这便成了案件的焦点，由此又引发了对辨析“侵权型行为模式”与“违约型行为模式”标准的争议。

鉴于无论是那种行为模式都是侵权商业秘密的行为，都应值得处罚，故辨别是哪一种行为模式有那么重要吗？有些人对研究的必要性产生质疑。《刑法》对侵犯商业秘密的行为方式作出区分，是为了对应使用不同的公式计算损失金额。“以不正当手段获取”商业秘密，即侵权型行为模式中，以商业秘密的合理许可使用费确定损失金额。“违约型行为模式”中则以权利人因被侵权造成销售利润的损失，或以犯罪嫌疑人的违法所得来确定。而损失金额的计算直接影响到入罪及量刑，故对如何理解“不正当手段”便十分重要了。

根据《刑法》的规定，不正当手段包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。依行为对应的客体来分类，盗窃、电子入侵的客体是记录、保存着商业秘密的客观载体，系物。欺诈、胁迫、行贿的客体系人，系合法掌握了商业秘密的人，包括自然人与法人。对于欺诈、胁迫、行贿等行为方式比较容易判断，实践中，往往需要讨论的是“盗窃”、“电子入侵”及“其他不正当手段”。例如，黄某是某制药公司的员工，在离职前夕，黄某趁他人下班后，返回办公室，用U盘拷走了某项药品的处方，事后被认定属于商业秘密。在此案中，黄某的行为是“盗窃”、“电子入侵”或“其他不正当手段”？还是“违约型行为模式”呢？

根据两高关于办理侵犯知识产权刑事案件的相关司法解释，对于采取不正当手段复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。尽管司法解释作了规定，但其判断标准依然是不够明确的，我们认为，犯罪嫌疑人采用了不正当手段获取商业秘密，且尚未披露、使用或允许他人使用的，按理来说，基于商业秘密是无形财产，并非是有形物，拥有人不对该财产拥有绝对的垄断权，单是不正当手段获取，不会导致商业秘密权利人造成财产的损失。但刑法将之单独列为一类侵犯商业秘密的行为，与其他已造成损失的侵犯商业秘密行为，适用同样的量刑标准，即标明此种不正当手段较其他侵犯商业秘密行为而言，是具有更高的危害性，是更值得处罚的。从法律解释论，“不正当手段”应当与上述几类行为作同类解释，在行为恶性上应当是与“盗窃、欺诈、胁迫、行贿”等保持一致。

在法律界，有部分人士认为能以职务来区分，对不属于犯罪嫌疑人职务范围内接触、获取的商业秘密，则合理推定犯罪嫌疑人系利用工作便利，以其他不正当手段来获取，属于侵权型行为；对犯罪嫌疑人在工作中利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、实施他人商业秘密的，应当认定为违约型行为。我们认为这种区分方式不甚妥当，犯罪嫌疑人的职务范围不是区分两者的关键，问题应聚焦于犯罪嫌疑人的接触方式，假定犯罪嫌疑人是权利人的合作方，依法知悉了该商业秘密，或犯罪嫌疑人是权利企业的前高管或研发人员，根据工作的性质是有权限知晓该商业秘密的，同时也承担保密义务，在正当、合法地接触、获取商业秘密后，违反义务使用或披露商业秘密的，则属于“违约型侵犯商业秘密行为”。与之相反，假定犯罪嫌疑人是无权限接触该商业信息的，同时对该商业秘密无承担保密义务，在采取了电子入侵、盗窃、欺诈、胁迫、行贿等手段后，才获取到该商业信息的，那么则属于“不正当手段手段获取”的“不正当手段侵入型行为”。由此可见，不论犯罪嫌疑人是否利用了职务上的便利，当其是通过不正当手段接触的方式获知到商业秘密的，才属于“采取不正当手段手段获取”。回归到文章开头的案发于天津的实证案例，需要判断赵某在职期间，其是否具有查阅掌握该商业秘密的权限，假定赵某在职期间是能够合法接触到该技术资料，违反公司规定，私自存储该技术信息的，则不能以“合理许可费”计算损失。

实践当中，一个案件中，针对不同的犯罪嫌疑人，有可能会出现两种及以上的计算方式。例如张某是甲公司的研发人员，在职权范围内知晓公司的某机械设备的技术秘密，承担保密义务，作为甲公司的竞争对手，乙公司的总经理程某通过向张某行贿100万元，获取了上述机械设备的技术秘密。在此情形下，程某是采取行贿的不正当手段手段获取商业秘密，而张某则属于违反了公司的保密规定，将公司的技术秘密泄露给他人，属于违约型的侵犯商业秘密行为，则以甲公司的销售损失金额，或张某的违法所得（100万）计算。对程某以合理许可费计算损失金额，假如程某获取到他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据甲公司因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。