辩护律师：在侵犯商业秘密案中，如何引入专家辅助人有效质证？

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

由于商业秘密案件中涉及很多技术领域的专业问题，故需对涉案的技术秘点作出司法鉴定，面对办案人员开示的司法鉴定意见，不少被告人存有异议。即使不少被告人本身就是该领域内的技术专家，但鲜有同时精通知识产权法律领域及司法鉴定领域的专业知识，且鉴于被告人的诉讼地位，故其提出的质疑往往很难被办案人员接纳，也难以提起重新鉴定。在此情形下，往往需要辩护律师以法律为视角，需要专家辅助人从技术的角度，对司法鉴定提出质疑，从而实现有效质证。

什么是专家辅助人？哪些人可以作为专家辅助人？专家辅助人，指的是具备某学科领域的专业知识，经公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请，在法院同意情况下，到庭对鉴定人作出的鉴定意见发表意见，辅助其进行诉讼的人员。根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”其中，浙江省出台的全省首个《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》，对商业秘密案件听取专家学者意见作出了规定。不可否认，专家辅助人的意见在案件审理中能够发挥重要的作用。在有鉴定意见的情况下，专家辅助人意见能够协助辩护律师，站在辩方立场，进行有效的质证。实践中，也经常能够见到由于专家辅助人在技术层面上提出有效的意见，与辩护律师在法律上的质证意见形成合力，从而推翻原有鉴定意见的情况。毫无疑问，一份专业且有效的专家辅助人意见会对法官的自由心证造成重要的影响，对法官断案提供重要的参考。在律师从法律的视角展开质证，专家辅助人从鉴定及技术方面展开分析，相互配合、协助，方能获得良好的法庭效果。

专家辅助人应当满足哪些条件呢？法院对专家辅助人意见的审查，常集中于这几个方面，第一，判断其是否具有“专家”之资格，资格问题应当是首要问题，也是基础问题，具有专家资格是专家辅助人在法庭上发表意见的前提条件，在此，需关注涉案技术领域与专家辅助人自身专业领域具有一致性；第二，该专家辅助人所作出的意见，都应是与案件的焦点相关的，所发表的意见与争议问题相关；第三，从实质层面，判断专家辅助人作出意见的基础可靠与否，作出意见所依赖的技术材料可靠与否，作出意见采用的技术方法科学与否，及其适用的标准是否符合规定。

为了让专家辅助人了解到案件，对司法鉴定意见有全面的了解，辩护律师在审查起诉阶段阅卷后，可以委托其他鉴定机构，让其他专家对鉴定意见进行审核，及提出有效的意见。那么，辩护律师委托专家辅助人，将部分司法鉴定意见复制，给予专家辅助人查阅，其行为是否属于泄露商业秘密，泄露国家秘密呢？有这样的一起案件，宁波某区检察院指控孟某、刘某构成侵犯商业秘密罪，宁波某厂作为被害人，向办案机关提交了公司的图纸，辩护律师在阅卷后，复制该图纸，提交多家鉴定机构进行鉴定，随后鉴定机构出具了相关报告书，认定涉案的技术信息属于已为公众所知悉。宁波某工厂认为辩护律师未经其同意，也未经司法机关同意，擅自将图纸向多家鉴定机构披露，故认为辩护律师侵犯了其商业秘密，便向北京某中级人民法院提起了诉讼。法院认为辩护律师是正常履行辩护职责，并非与宁波某工厂进行同业竞争，故驳回了宁波某工厂的全部诉讼请求。

对此，我们认为辩护律师具有阅卷权，也有调查收集被告人无罪、罪轻证据的权利。在刑事诉讼过程中，被害人所主张的技术信息尚未被法院判定构成商业秘密，辩护律师对被害人主张的技术信息作重新鉴定，仅为对该技术信息的进一步查证，不属于泄露商业秘密，也不能认定是泄露国家秘密。另，辩方对鉴定意见存有异议，需要找专家出庭辅助质证的，需要向法院申请，经法庭准许，方可出庭。在这个过程中，申请有专门知识的人出庭，不得超过二人，有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。

在司法实践中，就专家证人出庭，也存在着若干问题，导致在很多情况下，专家辅助人的出庭没有发挥到实质作用，法院对其意见没有采纳。例如，在质证方向上，唯“咖位”论。无可否认，无论是司法鉴定人，还是专家证人，对涉案特定领域都应有所造诣，都应有相关的学术或实践经历。我们可以针对司法鉴定人是否有涉案技术领域的工作履历等，对其鉴定能力提出质疑，但当事人对司法鉴定人的学术背景不能过于“挑剔”。主要体现在不少当事人认为自己聘请的专家辅助人在该领域的声望、咖位远远高于司法鉴定人，以此推导出专家辅助人所给出的意见比司法鉴定人出具的司法鉴定意见更专业，法官对专家辅助人的意见应当采纳。这种纯属比“咖位”的方式，应当来说，是说服不了法官的。

部分专家辅助人缺乏质证对抗的经历，法庭发表不清晰，出庭效果不理想。也许是出于专家辅助人做技术的缘故，在语言表达上，可能会有所欠缺，且加上严肃的法庭气氛，给人造成一定的心理压力，故经常见到很多专家辅助人出庭，带个手稿，在法庭一念，就算发表完意见了。当被质疑，需要当庭回答，进行辩论时，往往不知所言，脱稿后难以组织语言，在动态的法庭对抗中，较难“随机应变”，难以找到对方表述、语言逻辑中的漏洞，且缺乏技巧。另一个极端，部分专家辅助人爱沉溺于自己的世界，发表意见时，通篇都是晦涩难懂的专业名词，中文夹带英文，不能将专业知识与法律上的核心争议点相对接，专业技术知识不能与法律语言相对接，法官也听得直挠头。

另外，专家辅助人与鉴定人相似，其不全程参与庭审，不能旁听庭审，在法庭调查环节，对司法鉴定意见进行质证之时，才会让专家辅助人出庭。在法庭涉及专门性问题事实调查结束后，法官会责令专家辅助人退出审判区。因此，专家辅助人对案件的庭审情况不可能全然知晓。在庭前没有与辩护律师充分沟通好，没有预测好可能出现的情形，在法庭上，双方意见出现矛盾，会导致出现1+1=0的情况。

一方面，社会分工逐步细化，各行各业专业化程度越来越高，而律师是法律专业人员，其不可能对各个技术领域都了如指掌，所掌握的知识也不可能细化到各个特定的领域，对某些技术问题，还需引入专家辅助人，以帮助辩方完成质证。另一方面，鉴于各类各样的“专家”很多，水平也有所差异，选择何类专家作为专家辅助人成了一个重要的问题。当事人在了解该专家的专业知识、技能以外，还需考虑其是否具有司法鉴定知识，对知识产权是否了解，是否有出庭经验等等。一般而言，我们建议聘请除作出司法鉴定意见外的鉴定机构之鉴定人作为专家辅助人。